Načelno vprašanje, kdaj in pod katerimi pogoji je dopustno ponudbo dopolniti, je treba presojati z vidika petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. V šestem odstavku 89. člena ZJN-3 so določeni elementi ponudbe, ki jih (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba, oziroma kadar gre za računsko napako) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati, in sicer cena, ponudba v okviru meril, tehnične specifikacije predmeta naročila in ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe.

Iz citiranih določb izhaja, da ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb načeloma ni mogoče spreminjati oziroma popravljati, vendar pa lahko naročnik v določenih primerih od ponudnikov zahteva, da dopolnijo, popravijo, spremenijo ali pojasnijo ponudbeno dokumentacijo. Pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni naročnikova dolžnost, temveč gre le za možnost, za katero se naročnik lahko odloči. Pri tem naročnik nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Iz sodne prakse Sodišča EU (prim. npr. sodbe C-599/10, SAG ELV Slovensko in drugi, C-336/12 Manova, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-387/14 Esaprojekt, in C-131/16 Archus in Gama) izhaja, da načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika, saj bi to sicer lahko pomenilo, da se naročnik v nasprotju z načelom enakega obravnavanja s ponudnikom zaupno pogaja o ponudbi v škodo drugih ponudnikov.

Načelo enakega obravnavanja pa ne nasprotuje temu, da se ponudbo v točno določenem delu popravi ali dopolni, kadar so v zvezi z njo očitno potrebna pojasnila ali če je treba odpraviti očitne pisne pomote. Poziv javnega naročnika ponudniku, naj predloži zahtevane podatke in dokumente, načeloma ne sme zadevati ničesar drugega kot pojasnitev ponudbe tega ponudnika ali popravo očitne napake v tej ponudbi, zato ponudniku ne sme na splošno omogočati, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb. Poleg tega dopolnitve ali popravki prvotne ponudbe ne smejo privesti do njene bistvene spremembe, saj je mogoče prvotno ponudbo popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži novo ponudbo. Naročnik mora ponudnike obravnavati enakopravno oziroma tako, da poziv k pojasnilom ne daje vtisa, da je neupravičeno koristil ali škodoval enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena. Na podlagi navedenih izhodišč sodne prakse je dopuščena poprava oziroma dopolnitev podatkov iz ponudbene dokumentacije, vendar v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oziroma podatke, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, je mogoče objektivno preveriti, da ne gre za bistvene spremembe, ki bi dejansko privedle do nove ponudbe, in da je pri tem spoštovano načelo enakopravne obravnave ponudnikov.¹

O tem vprašanju je odločala Državna revizijska komisija (v nadaljevanju: Dkom) v zadevi 018-115/2019, ko je presojala, ali je dopustno dopolnjevanje ponudbe z zavarovalnimi pogoji in obračunskim listom, za posamezno zavarovalno vrsto. Pri presoji očitkov vlagatelja je Dkom zapisala, da niti zavarovalnih pogojev niti obračunskega lista ni mogoče obravnavati kot »podatka v zvezi s ponudbo, ki jih je treba v nekaterih točkah popraviti ali dopolniti v omejenem obsegu, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak«. Poleg tega je ugotovila, da gre v obravnavanem primeru za pojasnjevanje oziroma dopolnjevanje tistih delov ponudbe, ki jih v skladu z določbo šestega odstavka 89. člena ZJN-3 (katerega pravila so v tem delu celo strožja od pravil, ki jih je v prej navedeni sodni praksi oblikovalo Sodišče EU) ni dovoljeno dopolnjevati ali popravljati. Tako kot že večkrat je tudi v tem primeru Dkom zaključila, da četudi je izbrani ponudnik posredoval podpisan in overjen Obrazec št. 2 – Krovna izjava in s tem potrdil, »da se v celoti strinja in sprejema razpisne pogoje naročnika za izvedbo javnega naročila«, lahko takšna krovna izjava predstavlja le splošno izjavo ponudnika in ne more nadomestiti natančne specifikacije ponujenega predmeta, ki je eden izmed najpomembnejših delov ponudbe in ki jo mora ponudnik pripraviti s posebno skrbnostjo, pri tem pa strogo upoštevati zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije.²

Podobno stališče je Dkom zavzela v odločitve številka 018-031/2021-6, v kateri je presojala zahtevek za revizijo, ki jo je bil vložil ponudnik, katerega ponudba je bila zavrnjena kot nedopustna iz razloga, ker je po roku za oddajo ponudb nominiral nove podizvajalce. V tem delu je Dkom pritrdila naročniku, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ne more uspeti iz razloga³ ker bi naknadna vključitev podizvajalcev, ki v prvotno predloženi ponudbi niso bili nominirani kot sodelujoči pri izvedbi javnega naročila (to je kot ponudnikovi partnerji ali podizvajalci), pomenila bistveno spremembo ponudbe, saj po poteku roka za predložitev ponudbe ne bi bilo mogoče objektivno preveriti, kakšno razmerje je obstajalo med ponudnikom in naknadno nominiranimi podizvajalci, in sicer ali je obstajalo razmerje v smislu skupnih ponudnikov, podizvajalsko razmerje ali pa razmerja sploh (še) ni bilo. Spremenjena ponudba vlagatelja bi v tem smislu predstavljala novo ponudbo, kar glede na peti odstavek 89. člena ZJN-3 in upoštevajoč prakso Sodišča EU ni dopustno.

Pri presoji revizijskih navedb, ki so se nanašale na nedopustno dopolnjevanje ponudbe izbranega ponudnika v delu, ko je ta v nasprotju z zahtevo iz razpisa, kjer je bila zahtevana »klavzula DDP po Incoterms«, v navedel:»Pariteta dobave: CIP mesto instalacije (Incoterms 2010)«, naročnik pa je izbranega ponudnika v fazi pregleda in ocenjevanja ponudbe pozval, da pojasni, ali bo zagotovil dobavo blaga/izvedbo del po klavzuli DDP, pa Dkom tudi ni upoštevala zagovora izbranega ponudnika, ki je zapisal, da je prišlo do očitne napake in da bodo blago zagotovili po klavzuli DDP po Incoterms, kot je bilo zahtevano v pogodbi, s katero se je strinjal.

Čeprav je izbrani ponudnik nedvoumno potrdil, da so vzorec pogodbe v ponudbi predložili in potrdili tudi vse ostale zahtevane obrazce naročnika in s tem sprejeli vse zahteve oziroma pogoje iz razpisne dokumentacije in da bo javno naročilo izvedel pod pogoji razpisne dokumentacije naročnika in se z vsemi pogoji razpisne dokumentacije, vključujoč klavzulo DDP, strinja, Državna revizijska komisija temu ni sledila. V odločitvi je jasno zapisala, da je treba ponudbeno dokumentacijo obravnavati kot celoto in da mora biti celotna ponudba pripravljena ob upoštevanju vseh naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije.

V konkretnem primeru predstavlja lasten ponudbeni predračun obvezen del ponudbene dokumentacije ter njen esencialni del. Gre torej za bistveni del ponudbe, saj vključuje natančno specifikacijo ponujene opreme in njenih cen. Navedeno velja še toliko bolj, saj se nanašajo na ključni del ponudbene vsebine – to je na dobavo predmeta javnega naročila – in posledično vplivajo tudi na ponudbeno ceno. Pri tem je še razložila, kakšen je pomen transportnih klavzul in zaključila, da ker sta torej v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika navedeni dve različni transportni klavzuli, posledično ni mogoče razpoznati prave volje izbranega ponudnika in ugotoviti, ali izbrani ponudnik sprejema naročnikovo transportno klavzulo ali vztraja pri (za naročnika manj ugodni) transportni klavzuli, ki jo je ponudil sam. Iz navedenega razloga se tudi ni mogoče strinjati z naročnikom in izbranim ponudnikom v tem, da je nastalo napako mogoče popraviti s podanim pojasnilom. Slediti argumentom naročnika in izbranega ponudnika bi pomenilo, da bi se lahko ponudniki šele po oddaji ponudbe naknadno odločili, ali (in če sploh) bodo sprejeli naročnikove dobavne pogoje. Glede na jasen namen in vlogo transportnih klavzul zato ni mogoče zavzeti stališča, da gre za tisti del ponudbe, katerega pomanjkljivost bi bilo mogoče odpravljati s pojasnjevanjem. V tem primeru bi naročniki lahko bili izpostavljeni zlorabam, saj bi lahko ponudniki namenoma ponudili drugačno in za naročnika (kupca) manj ugodno transportno klavzulo, vedoč, da bodo lahko (če bodo sploh še zainteresirani za pridobitev razpisanega posla) sprejeli tudi naročnikove dobavne pogoje.

Zaradi navedenega ugotovljeno neskladje v ponudbi izbranega ponudnika tudi ne more predstavljati očitne napake v smislu šestega odstavka 89. člena ZJN-3, temveč gre za vsebinsko napako pri določitvi paritete dobave, ki je eden ključnih delov pogodbe o dobave blaga. Državna revizijska komisija je že večkrat (npr. v zadevah št. 018-014/2017, 018-194/2018 in 018-165/2020) zavzela stališče, da je treba očitnost napake presojati z vidika možnosti njenega odkritja oziroma ugotovitve. Napaka je očitna le, če jo je v objektivnem smislu moč zaznati na prvi pogled (prima facie), kar pomeni, da jo je mogoče ugotoviti neposredno, ne pa šele z dodatnim pojasnjevanjem posameznih okoliščin stanja oziroma s preverjanjem pravilnosti le-tega. Napaka v ponudbi izbranega ponudnika pa ni očitna, saj iz nje izhajata dva različna podatka oziroma dve različni pariteti dobave, izbrani ponudnik pa se je šele s podanim pojasnilom opredelil, da sprejema dobavne pogoje naročnika.

Tudi iz te odločitve nesporno izhaja, da izjava ponudnika, dana v ponudbi, da se v celoti strinja z vsemi pogoji in zahtevami iz razpisa ter jih brezpogojno sprejema, ne zadostuje, če v ponudbi manjka izjava, kot je bila v razpisu zahtevana in s katero se dokazuje izpolnjevanje bistvenega dela razpisnih zahtev. To pa pomeni, da moramo v praksi, preden se odločimo, ali bomo ponudnika pozvali na pojasnilo, dopolnitev ali spremembo ponudbe, upoštevati šesti odstavek 89. člena ZJN-e in presoditi, ali je mogoče prepoznati pravo voljo ponudnika. Ta se v fazi pregleda in pojasnjevanja ponudb ne sme spreminjati.

V zadevi 018-105/2019 je Državna revizijska komisija presojala vprašanje, ali je naročnik dolžan (mora) ponudnika pozvati k dopolnitvi ponudbe ali ne (seveda v delu, kjer ZJN-3 to dopušča) oz. ali gre za diskrecijsko pravico naročnika. To vprašanje se v praksi večkrat pojavlja, pri tem pa se tisti, ki zagovarjajo stališče, da je naročnik dolžan ponudnika v primeru, ko je dopolnitev ponudbe po zakonu dopustna, to dolžan storiti, saj je vezan na temeljno načelo gospodarnosti. Vendar takšnemu stališču glede na prakso Dkom ne velja slediti, saj 89. člena ZJN-3 te dolžnosti naročniku ne nalaga.

To pomeni, da četudi se v fazi pregleda in pojasnjevanja ponudb ugotovi, da so pomanjkljivosti ponudbe takšne narave, da bi jih bilo mogoče z ustreznimi popravki oziroma dopolnitvami skladno s pravili iz 89. člena ZJN-3 odpraviti, je odločitev o tem, ali bo naročnik dopustil popravek oz. dopolnitev ponudbe, v celoti prepuščena njemu in z zahtevkom za revizijo ni mogoče doseči, da bi to naročniku naložila Državna revizijska komisija kot organ pravnega varstva. Torej, če se naročnik ne odloči ponudnika pozvati k popravkom njegove ponudbe, ga organ pravnega varstva k temu ne more prisiliti. V obravnavanem primeru je Dkom zapisala, da naročniku samo zaradi tega, ker vlagatelju ni omogočil odprave napak v njegovi ponudbi, ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju s pravili iz 89. člena ZJN-3, zato je treba tovrstne očitke vlagatelja zavrniti kot neutemeljene.