ZP-1 v 8. členu določa, da se, če ni v tem zakonu določeno drugače, v postopku o prekršku smiselno uporablja določbe kazenskega zakonika tudi glede časa in kraja storitve kaznivega dejanja. Iz 18. člena KZ-1 izhaja, da je kaznivo dejanje storjeno takrat, ko je storilec delal ali bi moral delati, ne glede na to, kdaj nastane posledica. Iz prvega odstavka 19. člena KZ-1 pa izhaja, da je kaznivo dejanje storjeno na kraju, na katerem je storilec delal ali bi moral delati, kakor tudi na kraju, na katerem je nastala prepovedana posledica.
Seveda se določbe o kaznivem dejanju smiselno uporablja tudi za prekrške. Bistvena razlika med kaznivimi dejanji in prekrški je v tem, da so prekrški manjša kazniva ravnanja, ki so praviloma storjena z milejšo obliko krivde (malomarnostjo) ter je zanje kot glavna sankcija predpisana globa, medtem ko se pri kaznivih dejanjih zahteva (praviloma) naklep ter je za njih predpisana zaporna kazen.1
V vsakem primeru posebej mora prekrškovni organ oz. sodišče ugotoviti, kdaj je bilo ravnanje, ki ga obravnava kot prekršek, storjeno in kje.
Postopek o prekršku ni dopusten, če pretečeta dve leti od dneva, ko je bil prekršek storjen, pri čemer zastaranje pretrga vsako dejanje organa, pristojnega za postopek, ki meri na pregon storilca prekrška, vključno z dejanjem, opravljenim za potrebe vložitve obdolžilnega predloga, po vsakem pretrganju pa začne teči zastaranje znova, vendar pa postopek o prekršku v nobenem primeru ni več mogoč, ko preteče dvakrat toliko časa, kolikor ga zahteva zakon za zastaranje postopka o prekršku, torej štiri leta od dneva, ko je bil prekršek storjen2.
Sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja za tri oz. pet let
Po našem mnenju je v zakonu določeno obligatorno izrekanje stranske sankcije izločitve iz postopkov javnega naročanja za fiksno dobo treh let od pravnomočnosti odločbe o prekršku, če je predmet naročila blago ali storitev, in za fiksno dobo pet let, če je predmet naročila gradnja, ustavno sporno, saj sankcija ni sorazmerna teži prekrškov, ki so v zakonu.
Kot rečeno, ZJN-3 za določene (najtežje) prekrške gospodarskih subjektov (ponudnikov, kandidatov, podizvajalcev) v šestem odstavku 112. člena določa obligatorni izrek stranske sankcije izločitve iz postopkov javnega naročanja za tri oz. pet let, odvisno od predmeta javnega naročila. Če sodišče to sankcijo izreče in sodba postane pravnomočna, se ponudnika vpiše v seznam gospodarskih subjektov z negativnimi referencami3, kar pa pomeni,
da so ti gospodarski subjekti za tri- oz. petletno obdobje trajanje stranske sankcije izločeni iz postopkov javnega naročanja in
da so izločeni tudi iz nekaterih že sklenjenih pogodb o izvedbi javnega naročila4.
Ni sicer jasno, zakaj zakonodajalec različno obravnava odgovornost naročnikov (oz. njegove odgovorne osebe), saj je pri njih izrek stranske sankcije izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo treh let fakultativen, medtem ko je izrek te sankcije pri gospodarskih subjektih (če se ugotovi, da so podani vsi elementi prekrška), obligatoren.
Da je obligatoren izrek stranske sankcije problem, ugotavlja tudi Državni svet5, ki je v obravnavo v Državni zbor poslal predlog sprememb ZJN-3 in med drugim v obrazložitvi zapisal, da se »postavlja vprašanje strogosti sankcije izločitve iz postopkov naročanja, ki jo določa šesti odstavek 112. člena in ki je obligatorne narave. Omenjena sankcija, ki ima za posledico izločitev ponudnika iz trga javnih naročil blaga ali storitev za obdobje treh let, iz trga javnih naročil gradenj pa za obdobje petih let, ima lahko tudi negativne posledice z vidika konkurence in dopušča možnost zlorabe s strani konkurentov. Prekrški, za katere je določena stranska kazen uvrstitve na seznam ponudnikov z negativno referenco, pogosto niso tako resni, da bi bila tovrstna stranska kazen upravičena. Za obstoj prekrška je dovolj že malomarnost ponudnika, pri čemer gre pogosto za manjše podjetnike, ki pravil javnega naročanja ne poznajo dovolj dobro«.
Res je, da sicer drži rek, da nepoznavanje prava škoduje (ignorantia iuris nocet), vendar bi bila za tovrstne prekrške po mnenju Državnega sveta, npr. ko ponudnik ne predloži listine v skladu s šestim odstavkom 94. člena ZJN-3, dovolj že izločitev iz konkretnega postopka javnega naročila, sodišče pa bi nato imelo diskrecijo, ali bi ponudnika uvrstilo na seznam ponudnikov z negativno referenco. V tej luči predlog zakona, kot ga je predlagal DS posega v dikcijo šestega odstavka 112. člena ZJN-3 na način, da ta sodišču omogoča, naj se samo odloči, glede na okoliščine in težo prekrška, ali bo ponudnika (oziroma kandidata, podizvajalca) uvrstilo na seznam ponudnikov z negativnimi referencami. Ne nazadnje, tudi Ministrstvo za javno upravo je v svojem odgovoru na vprašanja državnega svetnika Branka Tomažiča menilo, da je narava prekrškov sicer po njihovi oceni posebno huda, vendar je praksa pokazala, da v določenih primerih okoliščine ravnanja pripeljejo do dvoma, ali je res treba za te prekrške v vsakem primeru izreči stransko sankcijo izločitve.
Ne samo to. Na težko popravljivih posledicah izrečene stranske sankcije je v letu 2019 opozorilo tudi Ustavno sodišče RS v Sklepu Up-150/19-11 z dne 20. 3. 2019, s katerim je zadržalo izvršitev sodbe okrajnega sodišča, ki je bila izdana v zvezi s prekrškovno zadevo za prekršek s področja javnega naročanja, in sicer v delu, ki se nanaša na izločitev pritožnice iz postopkov javnega naročanja za dobo pet let. Ustavno sodišče RS je izpostavilo, da je pritožnica z zadostno stopnjo verjetnosti izkazala, da več kot 90 odstotkov njenih pravnih poslov izvira iz javnih naročil in da bi ji zaradi izvršitve izpodbijane sodbe lahko grozil stečaj, ki pa je ireverzibilen. To pomeni, da bi z izvršitvijo izpodbijanega akta v delu izločitve pritožnice iz postopkov javnega naročanja pritožnici lahko nastale težko popravljive škodljive posledice.
Tudi Državna revizijska komisija v letnem poročilu6 ugotavlja, da se je v evidenci gospodarskih subjektov z negativnimi referencami v letu 2019 skupaj nahajalo že več kot 160 gospodarskih subjektov, kar bi po njihovi oceni že lahko vplivalo na zmanjšano konkurenco ponudnikov na slovenskem trgu in posledično dražilo javna naročila. Pri tem pa še predlaga, da bi morali za (najtežje) prekrške gospodarskih subjektov predpisati fakultativen izrek stranske sankcije izločitve iz postopkov javnega naročanja in morebiti še dodatno možnost izrekanja dobe njenega trajanja v razponu (na primer od enega leta do pet let), ne glede na vrsto predmeta naročila (blago, storitve, gradnje)7.
Višje sodišče v Ljubljani, VSL Sodba PRp 250/2018 z dne 15. 11. 2018↩︎
Višje sodišče v Ljubljani PRp 173/2018↩︎
Glej 67. a člen ZJN-3 »posebna določba za javna naročila za izvajanje podpornih aktivnosti naročnika«.↩︎
Sklep Državnega sveta, sprejet na plenarni seji dne 26. 2. 2020, št. 411-01-17/2019/13 z dne 26. 2. 2020.↩︎
Glej letno poročilo Državne revizijske komisije za leto 2019, dostopno na www.dkom.si.↩︎