Uvod
Če ni podana katera izjema iz Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), mora subjekt, ki je opredeljen kot naročnik po 9. členu ZJN-3, pred sklenitvijo pogodbe za izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvajanje storitev, če ta pogodba pomeni javno naročilo, kot ga definira 1. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3, izvesti postopek oddaje javnega naročila (gl. prvi odstavek 1. člena ZJN-3). Naročnik v postopku oddaje javnega naročila nima neomejene svobode, da bi lahko izbral katero koli ponudbo, temveč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84.1, 85.2 in 86.3 člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82.4 in 83.5 člena ZJN-3, če so bila določena. Naročnik pa lahko skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 89. člena ZJN-3 pri odprtem postopku in postopku naročila male vrednosti odloči, da se ponudbe najprej razvrsti po merilih in se jih tudi predhodno preveri z vidika ustreznosti zagotavljanja naročnikovih zahtev glede predmeta javnega naročila, preden se preveri, da ne obstajajo razlogi za izključitev najugodnejšega ponudnika in da so izpolnjeni pogoji za njegovo sodelovanje.
Pojem »merila« iz prvega in četrtega odstavka 89. člena ZJN-3 pomeni kvantitativne elemente, ki se nanašajo na ponudbo, ne pa na kvalitativne elemente, ki se nanašajo na ponudnika.To je razvidno tudi iz zahteve, da morajo biti merila povezana s predmetom javnega naročila (prva poved iz petega odstavka 84. člena ZJN-3). Enako izhaja iz opredelitve načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Skladno z drugo povedjo iz petega odstavka 84. člena ZJN-3 se šteje, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na kateri koli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih. To pomeni, da naročnik z merili za oddajo javnega naročila ocenjuje ponudbo oziroma njeno vsebino (npr. cena, dolžina garancijskega roka, kakovost, usposobljenost strokovnjakov, ki bodo izvedli storitev), ne pa ponudnikove sposobnosti (npr. letni promet, število zaposlenih).
Razlika med merilom ter zahtevami in pogoji je ta,da merila niso izključujoče narave, kot to velja zlasti za pogoje in zahteve, ki niso vezani na možnost odstopanja ali izjem (npr. tretji odstavek 75. člena ZJN-3). Merila za oddajo javna naročila omogočajo ocenjevanje ponudb in njihovo medsebojno primerjavo. To pomeni, da lahko vplivajo le na boljšo ali slabšo razvrstitev posamezne ponudbe glede na druge ponudbe. Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-111/2008 navedla, da je namen meril v tem, da lahko naročnik izmed predloženih [dopustnih] ponudb izbere tisto, ki po svojih lastnostih pomeni »nekaj več« od drugih [dopustnih] ponudb. Uporaba merila naročniku torej omogoča primerjavo med [dopustnimi] ponudbami, sama primerjava pa je mogoča le v primeru, da ima naročnik na razpolago vsaj dve [dopustni] ponudbi. Namreč, ene [dopustne] ponudbe ni mogoče primerjati same s sabo, saj naročnik s tem ne more ugotoviti tistega »nekaj več«, ki naj bi ga imela taka ponudba. Vendar se naročnik lahko kljub predložitvi le ene dopustne ponudbe ali pa ugotovitvi, da je izmed vseh predloženih ponudb le ena ponudba dopustna, odloči za oddajo javnega naročila, saj mu tega ZJN-3 ne preprečuje. Razlikovanje med merili ter pogoji in zahtevami je pomembno, ker isti element ne more biti v istem obsegu merilo ter pogoj ali zahteva (prim. zadevo št. 018-138/2017). Tako je notranje nasprotujoče, če bi naročnik npr. pri javnem naročilu blaga določil, da mora ponudnik ponuditi najmanj dvoletni garancijski rok za ponujeno blago, hkrati pa bi določil, da je merilo garancijski rok za ponujeno blago in bi ponudba prejela nič točk, če bi bil garancijski rok krajši od dveh let. Mogoče pa bi bilo ocenjevati po merilu garancijski rok za ponujeno blago daljši garancijski rok od minimalno zahtevanega, in sicer v obsegu presežne količine. Po merilu bi bilo mogoče ocenjevati tudi katero drugo merljivo količino, ki presega minimalno zahtevano (npr. večja kapaciteta baterije) ali je nižja od maksimalno dovoljene (npr. poraba električne energije gospodinjskega aparata), neko dodatno tehnično lastnost (prim. zadevo št. 018-117/2017) ipd.
Merila za oddajo javnega naročila po ZJN-3
V primerjavi z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ki je določal dve merili (ekonomska najugodnejša ponudba in najnižja cena; prvi odstavek 48. člena ZJN-2), ZJN-3 določa le še eno merilo, in sicer merilo ekonomska najugodnejša ponudba (prvi odstavek 84. člena ZJN-3).Skladno z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 se ekonomsko najugodnejšo ponudbo določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3 (tj. 85. člen ZJN-3), in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Takšna merila lahko na primer vključujejo: a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim; b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila; c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del. Stroškovni dejavnik so skladno s tretjim odstavkom 84. člena ZJN-3 lahko tudi fiksna cena ali fiksni stroški, če gospodarski subjekti na njihovi podlagi med seboj konkurirajo zgolj v zvezi z merili kakovosti. Vendar to ne pomeni, da naročnik ne bi smel oddati javnega naročila le upoštevaje najnižjo ceno. V prvi povedi iz četrtega odstavka 84. člena ZJN-3 je namreč določeno, da naročnik za oddajo javnega naročila storitve izdelave računalniških programov, arhitekturnih in inženirskih storitev ter prevajalskih in svetovalnih storitev ne sme uporabiti zgolj cene kot edinega merila za oddajo javnega naročila. Če bi morali naročniki v vseh primerih oddaje javnih naročil določati poleg cene še druga merila, pravilo prve povedi iz četrtega odstavka 84. člena ZJN-3 ne bi bilo potrebno. Potrditev, da ZJN-3 naročnikom ne nalaga, da bi morali v vseh primerih javnih naročil določiti več meril, temveč jim dopušča, a uporabijo le merilo cena, izhaja tudi iz zakonodajnega gradiva (EVA: 2015-3130-0001, št. 00714-8/2015/28 z dne 1. 7. 2015, str. 135), v katerem je navedeno da »se lahko tako oceno ekonomsko najugodnejše ponudbe opravi tudi zgolj na podlagi cenovne ali stroškovne učinkovitosti« in da »uporaba izključno cene pri oceni ekonomsko najugodnejše ponudbe ne more biti edino merilo« le pri nekaterih storitvah. Določitev le merila cena bo tako najpogosteje primerna pri tistih javnih naročilih, pri katerih je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila z zakonito določitvijo pogojev in zahtev že določil tak nivo kakovosti, da je zanj pomembna le še cena (npr. nakup standardiziranega blaga široke potrošnje). Pogoji in zahteve so namreč izključujoči elementi, zato naročnik ne more izbrati ponudbe, v kateri je ponujen predmet, ki jih ne izpolnjuje. Zato ni mogoče pritrditi izhodišču, da je merilo najnižja cena samo po sebi slabo. Četudi bi naročnik namreč poleg cene določil merilo kakovost, to ne bi izključevalo možnosti, da bi bila po merilih najugodnejša tista ponudba, v kateri bi bilo ponujeno manj kakovostno blago, če bi bila njegova cena tako nizka, da bi izničila oceno ponudbe s ponujenim bolj kakovostnim blagom. Če pa bi naročnik določil zahteve in pogoje tako, da bi zakonito preprečil izbiro ponudb z manj kakovostnim blagom, bi morali ponudniki že v temelju ponuditi bolj kakovostno blago. Če za naročnika ne bi bili pomembni še kakšni drugi elementi (npr. dolžina garancijskega roka), bi le merilo cena lahko omogočalo primerjavo med ponudbami in ugotavljanje tistega »nekaj več«, saj bi bila ponudba ponudnika, ki je ponudil blago enake ali primerljive kakovosti kot drugi ponudniki, vendar po nižji ceni, najugodnejša ponudba.
Vsa merila morajo biti nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (prva poved iz petega odstavka 84. člena ZJN-3). Nebistveno je, ali je relativna utež merila nizka, saj tudi za merila z nizko relativno utežjo velja, da morajo biti nediskriminatorna (npr. zadeva št. 018-067/2002). Merila za oddajo javnega naročila so v drugem odstavku 84. člena ZJN-3 določena primeroma (eksemplifikativno) in naročnik lahko določi tudi druga (npr. zadeva št. 018-006/2017), pri čemer tudi za ta merila velja pravilo iz prve povedi iz petega odstavka 84. člena ZJN-3. Ko naročnik nabavlja blago, storitve ali gradnje, za katere mora v postopkih javnega naročanja upoštevati okoljske vidike, se merila skladno s tretjim odstavkom 7. člena Uredbe o zelenem javnem naročanju (Uradni list RS, št. 51/2017; v nadaljevanju: Uredba o ZeJN) lahko nanašajo na okoljske vidike iz prvega odstavka 6. člena Uredbe o ZeJN.
Z začetkom uporabe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 14/2018; v nadaljevanju: ZJN-3A), tj. s 1. 11. 2018 (8. člen ZJN-3A), naročnik skladno z drugo povedjo iz četrtega odstavka 84. člena ZJN-3 pri javnem naročanju storitev iz prvega odstavka 67.a člena ZJN-3 naroča te storitve upoštevaje socialno odgovorno javno naročanje z vključitvijo meril, ki se nanašajo na socialne vidike. Prvi odstavek 67.a člena ZJN-3 se nanaša na storitve, ki jih zajemajo kode CPV: 50700000-2 do 50760000-0, 55300000-3 do55400000-4, 55410000-7 do 55512000-2, 55520000-1 do 55524000-9, 60100000-9 do 60183000-4, 70330000-3, 79713000-5, 90600000-3 do 90690000-0 in 90900000-6 do 90919300-5.
Naročnik mora merila opisati (gl. šesti odstavek 84. člena ZJN-3). Naročnik skladno s prvo povedjo iz sedmega odstavka 84. člena ZJN-3 v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi relativno utež, ki jo dodeli vsakemu merilu, izbranemu za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, razen če se to določi le na podlagi cene. Pri uporabi le merila cena sama cena pomeni relativno utež 100. Poleg tega so že cene, ki so po naravi stvari številčni podatek, tiste, ki omogočajo primerjavo. Če je ponudbena cena nižja od drugih ponudb, je ne glede na njeno višino, ugodnejša od drugih ponudb. Naročnik skladno z drugo povedjo iz sedmega odstavka 84. člena ZJN-3 lahko uteži opredeli z določitvijo razpona z ustrezno največjo razliko. Naročnik tako lahko opredeli uteži pri merilih tako, da bo ponudbe ocenjeval npr. po merilu cena, ki znaša 50 odstotkov od vseh točk, po merilu kakovost, ki znaša 30 odstotkov od vseh točk, in po merilu dolžina garancijskega roka, ki znaša 20 odstotkov. Naročnik z določitvijo relativnih uteži predstavi, katero izmed meril je pomembnejše. Če ima merilo najvišjo relativno utež, je najpomembnejše, in obratno. Naročniki pogosto določijo in opišejo formulo, po kateri bodo po določenem merilu ocenjevali ponudbe. S tem omogočijo ponudnikom, da se vnaprej seznanijo z načinom ocenjevanja. Težava lahko nastane vsaj takrat, ko naročnik določi formulo, ki vsebuje ulomek, tako, da v imenovalcu upošteva določen element iz najbolj ugodne ponudbe pri tem elementu, pri čemer ponudnik v ponudbi ta element ovrednoti z nič, ali pa da bi moral glede na določeno formulo v imenovalcu in števcu upoštevati vrednost nič (gl. npr. zadevo št. 018-031/2006). Če se naročnik odloči za določitev formule, je zato primerneje, da že vnaprej določi tako formulo, da bo lahko uporabna tudi v primeru, če bi ponudnik ponudil nek element v ponudbi po vrednosti nič. Kadar uteži ni mogoče navesti zaradi objektivnih razlogov, naročnik skladno s tretjo povedjo iz sedmega odstavka 84. člena ZJN-3 navede merila v padajočem zaporedju po pomembnosti. Pravilo iz tretje povedi iz sedmega odstavka 84. člena ZJN-3 naročniku omogoča, da opusti relativno utežitev (navedbo vrednosti), vendar ga je treba razumeti kot izjemo, ker naročniku omogoča to ravnanje le ob obstoju objektivnih razlogov. Dejstvo, da mora naročnik navesti merila v padajočem zaporedju po pomembnosti, kaže na to, da ne bi mogel nižje razvrščenih meril upoštevati kot pomembnejših od višje razvrščenih. To pomeni, da nižje razvrščeno merilo ne bi moglo zagotavljati večjega obsega točk kot merilo, ki je razvrščeno višje. Če je torej naročnik navedel merila v padajočem zaporedju kakovost, dolžina garancijskega roka in cena, cena v tem primeru ne bo mogla zagotavljati več točk kot merilo kakovost, temveč največ enako število točk.
Popust kot merilo za oddajo javnega naročila
V drugem odstavku 84. člena ZJN-3 niso določena vsa merila, ki jih lahko naročnik uporabi pri oddaji javnega naročila, vendar 84. člen ZJN-3 določa posamezne omejitve (gl. prvo poved iz petega odstavka 84. člena ZJN-3 in prvo poved iz šestega odstavka 84. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija je zato v zadevi št. 018-138/2017 odločila, da iz 84. člena ZJN-3 ni mogoče razbrati, da bi sam po sebi izključeval popust kot merilo. udi popust je namreč lahko pokazatelj, ali je neka ponudba ekonomsko ugodnejša od druge ponudbe, saj je popust pokazatelj znižanja cene oziroma tega, koliko je ponujena cena nižja od cene iz neke druge ponudbe. V konkretni zadevi je naročnik nabavljal storitve mobilnih telekomunikacij, pri čemer je nabavljal tudi tablice. Ponudbe je ocenjeval tudi upoštevajoč merilo popust na redne cene tablic. Državna revizijska komisija je ugotovila, da je nabava tablic del predmeta naročila, s pridobitvijo tablic za nižjo ceno od tistih, po kateri jih ponudniki ponujajo na trgu, pa naročnik zasleduje neko ekonomsko korist. Vendar je Državna revizijska komisija upoštevala vlagateljevo opozorilo, da je bila določitev tega merila v konkretnem primeru vseeno v nasprotju z ZJN-3. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da so morali ponudniki navesti le višino popusta, ki se je upošteval od »redne cene tablic pri ponudniku«. Tablice so blago, za katerega lahko gospodarski subjekti cene oblikujejo prosto. Ponudniki tako niso zavezani upoštevati enakih izhodiščnih cen zanje. Popust na cene tablic je tako popust na ceno, ki jo je ponudnik določil samostojno. To izhodišče pa pomeni, da enaka višina popusta ne bi pomenila, da bi bile tablice pri različnih ponudnikih dobavljene naročniku po enakih cenah, temveč bi bile cene, po katerih bi bile dobavljene naročniku, različne. Enaka višina popusta v takem primeru ne bi razkrivala ekonomske ugodnosti nabave tablic, saj ne bi upoštevala, da je tudi po popustu cena nabave tablic višja zaradi izhodiščno višje cene, na katero je ponudnik dal popust. To pa tudi pomeni, da niti relativno višji popust ne bi že pomenil, da bi bila nabava tablic pri ponudniku, ki je dal višji popust, ekonomsko ugodnejša od nabave pri ponudniku, ki je dal nižji popust. Če bi namreč ponudnik kljub nižjemu popustu naročniku prodal cenejšo tablico, kot bi jo konkurenčni ponudnik prodal z višjim popustom, a kljub temu višjo ceno, ki je popust ne bi mogel toliko znižati, da bi bila nižja od cene ponudnika z nižjim popustom, potem le višina popusta ni pokazatelj ekonomske ugodnosti ponudbe. V takem primeru je namreč pokazatelj ugodnosti končna cena, tj. cena, v kateri je obračunan popust. Državna revizijska komisija je zato ugotovila, da naročnik s tako oblikovanim merilom ni nagrajeval dejansko nižjih cen tablic, temveč le podatek o višini popusta, ki ne pove že, da je cena tablice s takim popustom ugodnejša od cene konkurenčnega ponudnika. Državna revizijska komisija je ugotovila, da je merilo popust na redne cene tablic v takih okoliščinah nasprotoval smislu merila, ki je v nagrajevanju boljše ali ugodnejše izbire. Merilo popust na redne cene tablic je namreč ponudbe v nasprotju z zahtevo iz prve povedi iz petega odstavka 84. člena ZJN-3 neupravičeno razlikovalo, ker ni upoštevalo, da ne zagotavlja primerjave ob upoštevanju enakih izhodišč za vse ponudnike. Popust bi bil nediskriminatoren kot merilo, če bi vse ponudbene cene ne mogle znašati več kot neka referenčna cena (npr. kot pri regulirani najvišji ceni bencina [izven avtocest in hitrih cest]), popust pa bi se obračunal od te referenčne cene. S tem bi namreč višina popusta jasno prikazala, da višji popust po naravi stvari pomeni tudi nižjo (končno) ceno blaga. V takem položaju bi bili vsi ponudniki enako obravnavani (7. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je ugotovila kršitev prve povedi iz petega odstavka 84. člena ZJN-3 in skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila merilo popust na redne cene tablic.
Državna revizijska komisija je vsebinsko primerljivo odločila tudi v zadevi št. 018-118/2012, v kateri je naročnik nabavljal material za tiskanje, kot eno izmed meril pa je določil popust na uradno veljaven cenik. V zadevi št. 018-118/2012 se je Državna revizijska komisija ukvarjala tudi z vprašanjem gospodarnosti, pri čemer je tudi navedla, da višina popusta (npr. 20 odstotkov ali 60 odstotkov) ne pove, ali je nabava artikla z višjim popustom res gospodarna, ker višina popusta samo pokaže, da se bo neka cena znižala (in za koliko), ne pokaže pa, ali je končna cena tudi po popustu višja ali nižja od cene konkurenčnega ponudnika, ki popusta npr. ni dal ali pa je dal manjši popust. Da bi bila izbira res gospodarnejša oziroma da bi se z zanesljivostjo vedelo, koliko finančne koristi nudi popust, bi pokazala šele ugotovitev končne cene (torej cene, v kateri je že upoštevan popust).
Pravno varstvo
Zahtevo za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja se lahko vloži zoper vsako ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja, razen če zakon, ki ureja javno naročanje (npr. ZJN-3), ali Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) določa drugače (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). Ker ne v ZJN-3 ne v ZPVPJN ni omejitev, je pravno varstvo po ZPVPJN mogoče tudi zoper določitev meril, ne pa le njihovo uporabo. Vendar se pravno varstvo zoper določitev meril zagotavlja le pred potekom roka za predložitev ponudb (gl. prvi, drugi in tretji odstavek 25. člena ZPVPJN) oziroma v primeru roka za predložitev ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni, tudi po poteku roka za predložitev ponudb, vendar se v tem primeru lahko zahtevek za revizijo vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu (drugi odstavek 25. člena ZPVPJN) in ne tudi kasneje (prim. zadevo št. 018-080/2018). ravno varstvo zoper uporabo meril (torej ocenjevanje ponudb) lahko vlagatelji uveljavljajo v osmih delovnih dneh od prejema odločitve o oddaji javnega naročila (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN) oziroma petih delovnih dneh od prejema odločitve o oddaji naročila male vrednosti (peti odstavek 25. člena ZPVPJN). Navedeno pomeni, da Državna revizijska komisija odloča, ali je naročnik določil merila skladno z ZJN-3 le, če je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pred potekom roka za predložitev ponudb, po poteku tega roka pa le ugotavlja, ali je naročnik uporabil merila na način, kot se je to zavezal storiti v objavi in dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (v tem smislu prim. zadevi št. 018-339/2013 in 018-074/2015). Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-077/2017 med drugim navedla, da mora naročnik pri ocenjevanju ponudb uporabiti le tista merila za oddajo javnega naročila, ki so bila navedena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer na način, kot so bila opisana in ovrednotena. Naročnik namreč po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (drugi odstavek 67. člena ZJN-3), prav tako pa mora pri ocenjevanju ponudb strogo ravnati v skladu z zahtevami, ki jih je sam vnaprej določil, kar izhaja iz načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3).
Sklep
Določitev meril za oddajo javnega naročila je eno izmed najpomembnejših opravil v postopku javnega naročanja, zato se ga je treba lotiti skrbno in preudarno. Če bi naročnik šele pri uporabi meril ugotovil, da je storil napake pri njihovi določitvi, bo te napake lahko popravil le z zavrnitvijo vseh ponudb (peti odstavek 90. člena ZJN-3) in določitvijo meril znova, saj po poteku roka za predložitev ponudb naročnik ne more več posegati vanje (prva poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3). Možnost oddaje javnega naročila kljub napakam v merilih bi bila v določenih okoliščinah kvečjemu podana le, če bi naročnik razpolagal z eno dopustno ponudbo, saj bi bila ta ponudba zaradi odsotnosti drugih dopustnih ponudb po merilih najugodnejša, čeprav naročnik ne bi ocenil vseh ponudb (če bi jih prejel več) oziroma edine predložene ponudbe ali pa ne bi uporabil vseh meril (v tem smislu prim. zadevo št. 018-294/2009).