Naročnik je izvajal odprti postopek oddaje javnega naročila za modernizacijo obstoječih računalniških sistemov in izvajanje novih sistemov v zdravstvenih ustanovah. Sporna je bila oddaja naročila v sklopu 3, v katerem je naročnik naročal dobavo, namestitev in konfiguracijo standardne programske opreme za integrirani bolnišnični sistem za (sivi) administrativni in (beli) medicinski del. V tem sklopu je naročnik zahteval, da ponudniki za priznanje tehnične usposobljenosti izkažejo izkušnje z navedbo vsaj dveh izvedenih naročil, od katerih vsako zajema dobavo, namestitev, konfiguracijo in izvedbo integriranega bolnišničnega sistema v belem in sivem delu za zdravstveno ustanovo z najmanj 200 posteljami v določeni vrednosti. Naročnik je sprva kot najugodnejšega izbral ponudnika Konsultant Komputer, ki je za reference navedel dobavo, namestitev, konfiguracijo in izvedbo dveh integriranih bolnišničnih sistemov. Navedena integrirana sistema je za dve bolnišnici izvedel konzorcij, sestavljen iz družb Konsultant IT in Konsultant Komputer.

Zoper odločitev o oddaji naročila je konkurenčni ponudnik vložil pritožbo, ki ji je pritožbeni organ ugodil, naročnik pa je po ponovnem preverjanju referenc izbranega ponudnika ugotovil, da so bile storitve v zvezi z eno izmed referenčnih bolnišnic opravljene v okviru dveh različnih pogodb, od katerih ena ni zajemala belega, druga pa ne sivega dela. Naročnik je zato menil, da referenčne storitve v zvezi s to bolnišnico ne izpolnjujejo zahtev iz razpisne dokumentacije, zaradi česar je ponudnika Konsultant Komputer pozval, naj svojo ponudbo v tem delu dopolni. Ponudnik Konsultant Komputer je na podlagi poziva predložil nov seznam dobav, v katerem se je skliceval na izkušnje drugega subjekta, družbe Medinet Systemy Informatyczne, in navedel dve njegovi referenci, predložil pa je tudi zavezo družbe Medinet Systemy Informatyczne, da bo kot svetovalka zagotovila sredstva, potrebna za izvedbo naročila.

Naročnik je tak odgovor sprejel in kot najugodnejšo ponovno izbral ponudbo ponudnika Konsultant Komputer, konkurenčni ponudnik pa je zoper odločitev o oddaji naročila ponovno vložil pritožbo, in sicer zato, ker naj bi izbrani ponudnik predložil napačne informacije in ker ni dokazal, da izpolnjuje referenčni pogoj.

Vprašanja

V postopku je bilo postavljenih več vprašanj, izmed katerih bodo v nadaljevanju predstavljena naslednja:

1. Ali lahko ponudnik po izteku roka, določenega za predložitev ponudb, naročniku kot dokaz za izpolnjevanje pogojev za sodelovanje predloži dokumentacijo, ki je ni bilo v njegovi prvotni ponudbi, in sicer pogodbo, ki jo je izvedel tretji subjekt, ter zavezo tega subjekta, da bo ponudniku dal na voljo zmogljivosti in sredstva, potrebna za izvedbo javnega naročila?

Sodišče Evropske unije je pri odgovoru na to vprašanje najprej opozorilo na načelo enakopravne obravnave, načelo prepovedi diskriminacije in načelo preglednosti. Pri tem je ponovilo že večkrat izražena stališča, da morajo imeti vsi ponudniki enake možnosti pri sestavljanju svojih ponudb in da morajo za njih veljati enaki pogoji, načelo preglednosti pa preprečuje možnost favoriziranja in samovolje naročnika. Preglednost pomeni, da morajo biti vse zahteve, pogoji in pravila postopka navedeni jasno, natančno in nedvoumno, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da lahko naročnik dejansko preveri, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo zahtevam, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji. Sodišče Evropske unije je prav tako ponovilo že večkrat izraženo stališče, da načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije ter zahteva po preglednosti nasprotujejo kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnega naročila, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Iz tega izhaja, da naročnik od ponudnika, čigar ponudba po njegovi oceni ni natančna ali v skladu s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil.

Po ustaljeni praksi sodišča ponudba sicer ni absolutno nedotakljiva, saj je mogoče v omejenem obsegu podatke v zvezi s ponudbo v določenih delih popraviti ali dopolniti. Takšna dopolnitev ponudbe je v skladu s prakso sodišča dopustna, če so izpolnjeni naslednji pogoji:

• gre zgolj za pojasnitev ali odpravo očitnih materialnih napak,

• zahteva po pojasnilih ne sme povzročiti, da bi ponudnik predložil ponudbo, ki bi se dejansko izkazala kot nova ponudba,

• naročnik mora pri uporabi pravice do odločanja po prostem preudarku, ki jo ima glede možnosti, da zahteva pojasnila glede ponudbe, ponudnike obravnavati enako in pošteno, tako da se za zahtevo po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne zdi, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena.

Kot je ugotovilo Sodišče Evropske unije, je izbrani ponudnik Konsultant Komputer po izteku roka za predložitev ponudb predložil dokumentacijo, ki je v prvotni ponudbi ni bilo, nanašala pa se je na pogodbo, ki jo je izvršil drug gospodarski subjekt, ter na zavezo zadnjega, da bo dal izbranemu ponudniku na voljo sredstva, potrebna za izvedbo javnega naročila. Takšna pojasnila po ugotovitvah sodišča niso pomenila zgolj natančnejšega pojasnila ali popravka očitne vsebinske napake, temveč so bistveno in znatno spremenila prvotno ponudbo, to pa je bilo bližje predložitvi nove ponudbe. Predložitev nove reference tretjega subjekta je neposredno vplivala na bistvene elemente postopka oddaje javnega naročila, to je na samo identiteto gospodarskega subjekta, ki mu je bilo dodeljeno naročilo, ter na preverjanje zmogljivosti tega subjekta oziroma na njegovo sposobnost za izvedbo javnega naročila. Naročnik je v tem primeru, ko je sprejel naknadno predloženo dokumentacijo, po mnenju Sodišča Evropske unije neupravičeno ugodneje obravnaval izbranega ponudnika v primerjavi z drugimi ponudniki, s čimer je kršil načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije gospodarskih subjektov ter načelo preglednosti. Zato je Sodišče Evropske unije zavzelo stališče, da pravila javnega naročanja nasprotujejo možnosti, da bi ponudnik po izteku roka za predložitev ponudb za namen dokazovanja izpolnjevanja pogojev za priznanje sposobnosti predložil referenco tretjega subjekta in njegovo zavezo, da bo dal ponudniku na voljo zmogljivosti in sredstva, potrebna za izvedbo naročila, pri čemer te dokumentacije ni bilo v njegovi prvotni ponudbi.

2. Ali se lahko ponudnik sklicuje na zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta tako, da združi znanje in izkušnje dveh subjektov, ki vsak zase nimata zmogljivosti, ki se zahtevajo za izvedbo naročila, kadar naročnik meni, da je naročilo nedeljivo in da ga mora izvesti samo en gospodarski subjekt?

Sodišče Evropske unije je pri odgovoru na to vprašanje najprej ponovilo ustaljeno razlago pravil javnega naročanja, v skladu s katero ima vsak gospodarski subjekt pravico, da se za določeno javno naročilo sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, če lahko naročniku dokaže, da bo imel dejansko na voljo sredstva teh subjektov, ki so potrebna za izvedbo naročila. Vendar pa določbe Direktive 2004/18/ES ne nasprotujejo temu, da se lahko izvrševanje te pravice v določenih izjemnih okoliščinah omeji. Včasih so gradnje specifične in zahtevajo določeno zmogljivost, ki je ni mogoče doseči s kopičenjem manjših zmogljivosti več gospodarskih subjektov. V takem primeru lahko naročnik utemeljeno zahteva, da minimalno stopnjo sposobnosti izkaže en sam gospodarski subjekt ali da se ta eventualno doseže s sklicevanjem na omejeno število gospodarskih subjektov, če je taka zahteva povezana in sorazmerna s predmetom javnega naročila.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila zahteval, da ponudniki predložijo vsaj dve pogodbi, izvršeni na specifičnem področju. Družba Konsultant Komputer se je pri izkazovanju tehnične sposobnosti sklicevala na izkušnje drugega subjekta v obliki dveh dobav, ki sta bili izvršeni v dveh bolnišnicah in ju je izvedla družba Medinet Systemy Informatyczne. Vendar pa je naročnik v postopku oddaje javnega naročila določil, da je naročilo nedeljivo, tako da mora minimalno stopnjo sposobnosti doseči en sam gospodarski subjekt in se tega ne sme doseči z uporabo zmogljivosti več gospodarskih subjektov, poljski pritožbeni organ pa je zavzel stališče, da je v tem konkretnem primeru izključitev možnosti sklicevanja na izkušnje več gospodarskih subjektov povezana in sorazmerna s predmetom zadevnega naročila. V teh okoliščinah je Sodišče Evropske unije zapisalo, da se ponudnik ni smel sklicevati na zmogljivosti tretjega subjekta, da bi dokazal, da ima na voljo zmogljivosti, ki se zahtevajo za izvedbo javnega naročila. Sodišče Evropske unije je torej zavzelo stališče, da se ponudnik ne more sklicevati na zmogljivosti drugega subjekta, če naročnik določi, da je naročilo nedeljivo in da ga mora izvesti samo en gospodarski subjekt, če je taka izključitev možnosti sklicevanja na izkušnje več gospodarskih subjektov povezana in sorazmerna s predmetom naročila.

3. Ali se lahko ponudnik, ki v ponudbi nastopa samostojno, sklicuje na izkušnje skupine subjektov oziroma konzorcija, v katerem je sodeloval tudi ta ponudnik v okviru drugega naročila, ne glede na naravo njegovega sodelovanja pri izvedbi tega naročila?

To vprašanje izvira iz dejstva, da je izbrani ponudnik Konsultant Komputer v ponudbo prvotno predložil reference iz posla, ki ga je izvedel konzorcij, v katerem je bila poleg izbranega ponudnika še družba Konsultant IT. Kot je zapisalo Sodišče Evropske unije, mora naročnik preveriti usposobljenost ponudnikov za izvedbo naročila, pri čemer lahko zahteva minimalno stopnjo ekonomskih in finančnih zmogljivosti ter tehničnih in poklicnih sposobnosti. Tehnično in poklicno sposobnost lahko ponudnik dokaže s predložitvijo seznama najpomembnejših opravljenih storitev, gradenj ali dobav blaga. Glede na splošno pravilo, da se lahko ponudnik sklicuje na zmogljivosti drugega subjekta, kot je skupina podjetij, pri kateri je sodeloval, če naročniku dokaže, da bo imel dejansko na voljo sredstva tega subjekta, je sodišče zapisalo, da izkušnje, ki jih je pridobil gospodarski subjekt, pomenijo posebej pomembno merilo kvalitativne izbire tega subjekta, ker naročniku omogočajo, da preveri sposobnost ponudnikov za izvedbo danega javnega naročila. Kadar se ponudnik sklicuje na izkušnje skupine podjetij, pri kateri je sodeloval, je treba te izkušnje presojati glede na konkretno sodelovanje tega ponudnika in torej glede na njegov dejanski prispevek k izvedbi referenčnih storitev. Ponudnik resnično pridobi izkušnje ne zgolj s tem, da je član skupine podjetij, in neodvisno od svojega prispevka k njej, ampak samo z neposrednim sodelovanjem pri izvedbi vsaj enega sklopa naročila, za katerega skupno izvedbo je zadolžena ta skupina. To pomeni, je zapisalo sodišče, da se ponudnik pri izkazovanju sposobnosti ne sme sklicevati na storitve, ki so jih opravili drugi člani skupine podjetij, če pri njihovi izvedbi dejansko in konkretno ni sodeloval. Sodišče Evropske unije je torej zavzelo stališče, da se ponudnik, ki posamično sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, ne more sklicevati na izkušnje skupine subjektov, v kateri je sodeloval v okviru drugega javnega naročila, če pri izvedbi tega naročila ni dejansko in konkretno sodeloval.

Sodba C-131/16, Archus sp. z.o.o. in Gama Jacek Lipik proti Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.

Dejansko stanje

Naročnik je izvajal postopek oddaje javnega naročila s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, v katerem je naročal storitve digitalizacije dokumentov iz geološkega arhiva in priprave dokumentov v elektronski obliki. V razpisni dokumentaciji je med drugim zahteval, da morajo ponudniki ponudbi priložiti skenirano kopijo dokumenta, ki ga je določil naročnik, shranjeno na trajnem nosilcu in obdelano v skladu s podrobnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, ter vzorec mikrofilma s posnetim elementom, ki se oceni glede na kakovost na formatu A4 in njegovi povečavi na A0. Kakovost prvega elementa je naročnik ocenjeval v okviru meril, kakovost vzorca mikrofilma pa je predstavljala pogoj za priznanje sposobnosti in jo je naročnik ocenjeval po principu »zadovoljivo/nezadovoljivo«. Skupna ponudnika Archus in Gama sta ob sklicevanju na nenamerno napako od naročnika zahtevala, da jima omogoči zamenjavo vzorca mikrofilma, ki ni izpolnjeval specifikacij iz razpisne dokumentacije. Naročnik je po prejemu novega vzorca mikrofilma ponudnikoma sporočil, da šteje, da gre pri novem vzorcu mikrofilma za dopolnitev predloženih dokumentov, ki je skladna z določbo poljskega zakona o javnih naročilih, hkrati pa jima je sporočil, da nista podala zahtevanih informacij glede postopka priprave mikrofilma iz vzorca in tehničnih parametrov, in ju pozval, naj te informacije dopolnita. Po preučitvi dveh vzorcev mikrofilma, ki sta ju predložili družbi Archus in Gama, je naročnik nazadnje njuno ponudbo zavrnil kot neskladno s tehničnimi zahtevami, ker je ocenil, da vzorca mikrofilma ne zagotavljata zahtevane stopnje čitljivosti kopije dokumenta.

Vprašanje

V postopku je bilo postavljenih več vprašanj, izmed katerih bo v nadaljevanju predstavljeno naslednje:

1. Ali lahko naročnik pozove ponudnika, da predloži zahtevane izjave ali dokumente, ki jih ni predložil v roku za predložitev ponudb, ali da v primeru napak te izjave ali dokumente popravi, ne da bi ob tem naročnik ponudniku sporočil, da vsebine predloženih ponudb ne sme spreminjati?

Sodišče Evropske unije je tudi pri odgovoru na to vprašanje najprej predstavilo ustaljeno prakso v zvezi z vprašanjem pojasnjevanja, dopolnjevanja in spreminjanja ponudb in pojasnilo načelna izhodišča za presojo dopustnosti takšnih ravnanj (načelo enakopravne obravnave, načelo prepovedi diskriminacije in načelo preglednosti) ter pogoje, ki morajo biti podani za dopustnost posega v ponudbeno vsebino (poprava le očitnih materialnih napak, prepoved spremembe ponudbe, ki bi se dejansko izkazala za novo ponudbo, enakopravna obravnava vseh ponudnikov, prepoved favoriziranja določenega ponudnika). Kot je zapisalo sodišče, se z zahtevo po pojasnilih ne sme odpravljati neobstoj dokumenta ali informacij, katerih predložitev je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji, saj mora naročnik strogo spoštovati pravila, ki jih je določil sam. Poziv naročnika, naj ponudnik predloži zahtevane izjave in dokumente, se načeloma ne sme nanašati na ničesar drugega kot na pojasnitev ponudbe ali popravo očitne napake v ponudbi. Zato postopek pojasnjevanja oziroma dopolnjevanja ponudbe ponudniku ne sme omogočiti, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb. Prav tako tak postopek ne sme privesti do tega, da ponudnik predloži dokumente, ki pomenijo take spremembe, da gre dejansko za novo ponudbo. Tudi če nacionalno pravo določa obveznost naročnika, da ponudnike pozove k predložitvi zahtevanih izjav in dokumentov, ki niso bili predloženi v roku za prejem ponudb, ali da jih pozove k popravi teh izjav in dokumentov v primeru napak, je takšno ravnanje dopustno le, če dopolnitve ali popravki prvotne ponudbe ne privedejo do njene bistvene spremembe. Predloženo ponudbo je namreč zaradi poprave očitnih pisnih pomot mogoče popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži novo ponudbo.

Čeprav Sodišče Evropske unije ni presojalo konkretnega vprašanja, ali nadomestitev napačnega oziroma neustreznega vzorca z novim presega meje dopustne poprave očitne materialne napake ponudbe (to konkretno presojo je prepustilo predložitvenemu sodišču), je iz njegovih stališč jasno, da zamenjava vzorca ne pomeni zgolj natančnejšega pojasnila ali popravka očitne vsebinske napake, temveč gre za bistveno in znatno spremembo prvotne ponudbe, ki je bližje predložitvi nove ponudbe.