• vse ponudnike obravnava enakopravno in
• da ne preseže meje dopustnega dopolnjevanja.

Dopustna ponudba

V praksi je večkrat sporno vprašanje, ali je naročnikovo ravnanje v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb, ko je po merilih prvouvrščenega ponudnika (ali pa vse) pozival k spremembi oz. dopolnitvi ponudbe, dopustno. Odgovor na to daje 29. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni lis RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazanega nedovoljenega dogovarjanja ali korupcije, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

89. člen ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) pa naročniku nalaga, da odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

• ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
• ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Praksa državne revizijske komisije

a) Finančno zavarovanje za resnost ponudbe – menična izjava

V praksi se pogosto postavlja vprašanje, ali pomanjkljivosti menične izjave, ki ni bila v celoti pripravljena v skladu z zahtevami naročnika iz razpisa, četudi je menica kot takšna unovčljiva, vpliva a vprašanje dopustnosti ponudbe ali ne in ali je mogoče pomanjkljivosti v menični izjavi, odpraviti.

Dejstvo je, da naročniki od ponudnikov v določenih zadevah zahtevajo, da predložijo menico za resnost ponudbe z namenom, da jo bodo, če bo nastopil dogodek, ki je v razpisu določen, kot razlog za unovčenje unovčili in se bo na tej podlagi poplačali¹. Razlogi za unovčenje so različni,vendar se v tem delu z njimi ne bomo ukvarjali. Bolj pomembno je vprašanje, ali je res vsako odstopanje od zahtev iz razpisa, ki se nanašajo na finančno zavarovanje (npr. menico in z njo povezano menično izjavo) tako pomembno, da je je zaradi tega ponudbo treba zavrniti kot nedopustno, četudi je sicer po zakonu to finančno zavarovanje, unovčljivo in bi se naročnika, če bi nastopil dogodek, zaradi katerega je bilo zavarovanje zahtevano, lahko iz tega poplačalo. S tem pa bi bil namen finančnega zavarovanja izpolnjen.

Državna revizijska komisija je v zadevi 018-116/2018-6 presojala dopustnost ponudbe izbranega ponudnika, saj je vlagatelj očital naročniku, da je izbral ponudbo kot dopustno, čeprav predložena menična izjava ni bila v celoti izpolnjena, saj na njej manjka podpis direktorja izbranega ponudnika. Naročnik je namreč na vzorcu menične izjave kot sestavnem delu razpisne dokumentacije predvidel dva podpisa osebe, pooblaščene za podpisovanje, in sicer en podpis v besedilu zgoraj (poleg navedbe imena, priimka ter funkcije zastopnika) in en podpis spodaj (pri navedbi imena in priimka osebe, pooblaščene za podpisovanje). Ker je izbrani ponudnik predložil menično izjavo z zgolj enim namesto z dvema podpisoma, je vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjeval, da menična izjava ni bila v celoti izpolnjena, zaradi česar bi po mnenju vlagatelja naročnik moral to ponudbo zavrniti kot nedopustno.

Državna revizijska komisija je pri presoji tega vprašanja zavzela stališče, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna iz razlogov, ki jih bomo v nadaljevanju povzeli, četudi ne moremo spregledati dejstva, da je bila sama menica kot sredstvo finančnega zavarovanja sicer unovčljiva in se poplača. Če bi nastopil dogodek, ki je bil opredeljen kot razlog za unovčenje, bi to naročnik lahko unovčil. Po stališču Državne revizijske komisije je določba iz razpisa glede zavrnitve ponudbe brez možnosti dopolnitve v primeru predložitve nepodpisane menične izjave opredeljena jasno in druga razlaga ni dopustna. Četudi se, kot je Državna revizijska komisija zapisala, lahko strinja z naročnikom, da je treba nejasne določbe zakona in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razlagati (tudi) ob upoštevanju namena zakonodajalca oziroma naročnika, pa takšnemu stališču v primeru jasnih določb, kakršna je v dani zadevi določba o zavrnitvi ponudbe z vsebovano nepodpisano menično izjavo, po njenem mnenju ni mogoče pritrditi. Pri tem je navedla, da je naročnik tisti, ki mu je (v okviru zakonskih zahtev) prepuščeno oblikovanje določb vsakokratne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, enako pa je (glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3, na katero se sklicuje tudi sam) v tem okviru prav on tisti, od katerega je odvisna možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja ponudb. Če se tako naročnik v fazi oblikovanja določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na podlagi svoje diskrecijske pravice odloči, da v določenih primerih odprave nejasnosti oziroma pomanjkljivosti ponudbe ne bo omogočil, kot se je to za primer predložitve nepodpisane menične izjave naročnik odločil v obravnavnem postopku, se mora tega držati tudi po izteku roka za predložitev ponudb. Nasprotno bi po njenem mnenju pomenilo spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po tem roku, kar pa je z določbo drugega odstavka 67. člena ZJN-3 prepovedano.

Res je, da menična izjava v obravnavani zadevi ni bila predložena v vsebini, kot je bilo zahtevano v razpisu (en podpis namesto dveh), vendar je tudi res, da je bila menica kljub temu še vedno unovčljiva. Po našem mnenju bi bil namen finančnega zavarovanja, kot ga je v številnih odločitvah že izpostavila Državna revizijska komisija, dosežen, kar pa je bistveno.

Kot rečeno iz prakse Državne revizijske komisije (www.dkom.si) se lahko ugotovi, da morajo biti finančna zavarovanja za resnost ponudb, ki so zahtevana v razpisu, predložena v vsebini, kot je bila zahtevana, saj gre za tisti del ponudbe, katerega pomanjkljivosti, ki vplivajo na zmožnost unovčenja garancije v obsegu, kot ga je zahteval naročnik, praviloma ni mogoče odpravljati s spreminjanjem ali dopolnjevanjem neustreznega zavarovanja ali s predložitvijo manjkajočega zavarovanja. V nasprotnem primeru bi bili namreč naročniki izpostavljeni zlorabam, saj bi ponudniki lahko namenoma predložili neustrezno zavarovanje za resnost ponudbe ali pa ga sploh ne bi predložili, pričakujoč, da bodo napake lahko odpravljali kasneje, če jim bo to glede na podatke, pridobljene na javnem odpiranju ponudb, sploh še v interesu. Naročniki bi bili v tem primeru odvisni od volje ponudnikov, zavarovanje za resnost ponudbe pa bi v celoti izgubilo svoj namen. Zato je treba ugotoviti, da zavarovanje za resnost ponudbe predstavlja tisti element, ki mora biti v vsakem primeru predložen ob sami ponudbi (na kar so bili ponudniki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tudi izrecno opozorjeni) in v taki vsebini, kot je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji, morebitnih napak pa ni dopustno naknadno odpravljati, temveč predstavljajo podlago za zavrnitev ponudbe kot nedopustne².

In prav namen, zaradi katerega je bilo finančno zavarovanje zahtevano³, je za presojo dopustnosti dopolnitev po našem mnenju bistven, in bi moral biti, kljub določilom iz razpisa v prej navedeni zadevi, upoštevan. Posebej še, ker tudi iz odločitve Državne revizijske komisije št. 018-196/2016-5 izhaja, da je treba poudariti, da »za menico veljajo pravila menične strogosti, za menično pooblastilo pa so ta pravila nekoliko drugačna – kot je razvidno iz prakse sodišč, na katero se sklicujeta naročnik in izbrani ponudnik, je menično pooblastilo lahko dano tudi s konkludentnim dejanjem oz. s samo izročitvijo menice«.

b) Predložitev dokazil v zvezi z navedbami v ESPD (dvakratna dopolnitev)

V zadevi št. 018-142/2017-4 (www.dkom.si) je Državna revizijska komisija presojala očitek vlagatelja, da je naročnik izbranega ponudnika nedopustno dvakrat pozval na dopolnitev istega dela ponudbe – najprej na predložitev referenčnega potrdila, nato pa še na dokumente, iz katerih bi bila razvidna končna površina izvedenih sintetičnih stez.

Ugotovi se lahko, da 76. člen ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo ponudniki potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo ponudniki zadostne izkušnje (reference), ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. V obravnavni zadevi je naročnik od ponudnika zahteval, da mora dokazati ».. da je v obdobju zadnjih 5 let izvedel dve izgradnji ali rekonstrukciji atletske steze v površini vsaj 4500 m². Reference podizvajalcev se upoštevajo, če vsebinsko in vrednostno v celoti ustrezajo zahtevam razpisa.«

V dokaz izpolnjevanja prej navedene referenčne zahteve pa je naročnik od ponudnikov zahteval, da zgolj priložijo »[…] obrazec ESPD, i predstavlja uradno izjavo gospodarskega subjekta, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje pri predmetnem javnem naročilu. […]«. To je skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-3, skladno s katerim naročnik ob predložitvi prijav za sodelovanje ali ponudb namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt:

1. ni v enem od položajev iz 75. člena tega zakona, zaradi katerega so ali bi lahko bili gospodarski subjekti izključeni iz sodelovanja v postopku javnega naročanja;

2. izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s 76. členom tega zakona;

3. če je to primerno, izpolnjuje objektivna pravila in merila, določena v skladu z 82. členom tega zakona.

Ni sporno, da lahko naročnik skladno s šestim odstavkom 79. člena ZJN-3 – če je to potrebno, da se zagotovi pravilno izvedbo postopka javnega naročanja – ponudnike kadar koli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD.

Torej, izbrani ponudnik je v skladu z naročnikovo zahtevo iz razpisa predložil obrazec ESPD, v katerega je navedel naziv referenčnega dela, kot je bilo v razpisu zahtevano. V fazi pregleda in vrednotenja ponudb pa ga je naročnik še pozval, da predloži dokazila (referenčno potrdilo) v zvezi z navedbami v ESPD, kot mu to omogoča določba šestega odstavka 1. člena ZJN-3, pozneje pa je naročnik zahteval še, da izbrani ponudnik pojasni oz. predloži dodatne dokumente (»npr. končna situacija, izdani račun za obračun del ipd.«) v zvezi z referenčnima posloma, ki ju je navedel v obrazcu ESPD.

V obravnavani zadevi je Državna revizijska komisija zavrnila zahtevek za revizijo z obrazložitvijo, da se drugi poziv ni nanašal na predložitev referenčnih potrdil, ampak na druge dokumente oz. pojasnila, s katerimi je naročnik želel pojasnilo in preverbo informacij, podanih v ESPD in v (že predloženem) referenčnem potrdilu, izbrani ponudnik pa je predložil zahtevane dokumente, ki so se nanašali na tiste referenčne posle, ki jih je navedel že v ponudbi (v ESPD).

Za prakso je ta določitev pomembna in kaže na dejstvo, da je treba v vsakem primeru vsebinsko pogledati, kaj je predmet pojasnil in dokazil, ki jih zahteva naročnika in ni mogoče, a priori, v vsakem primeru zaključiti, da druga zahteva za dopolnitev oz pojasnilo, čeprav se nanaša na isto vprašanje, pomeni ravnanje, ki je v nasprotju s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3.

c) Sprememba kadrovske zasedbe v ponudbi izbranega ponudnika v fazi pregleda in vrednotenja ponudb

V zadevi št. 018-042/2018-7 (www.dkom.si) je Državna revizijska komisija presojala dopustnost ponudbe izbranega ponudnika, saj je vlagatelj v zahtevku za revizijo očital naročniku, da je izbrani ponudnik po poteku roka za oddajo ponudb spremenil obrazec »Ključni kadri«, kar predstavlja nedopustno spremembo ponudbe.

V zahtevku za revizijo je vlagatelj navedel, da četudi je izbrani ponudnik naknadno kot odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela nominiral osebo, ki je bila v prvotnem obrazcu »Ključni kadri« nominirana za drugo funkcijo, ta sprememba ni dopustna.Navaja še, da je s spremembo ponudbe izbrani ponudnik predvidel tudi namestnika, ki ga naročnik ni predvidel in zaključuje, da če je prvotno nominirani kader za funkcijo odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela naveden v spremenjenem obrazcu »Ključni kadri«, bi moral biti ta kader oz. njegov delodajalec nominiran kot podizvajalec. Izbrani ponudnik pa ne more po poteku roka za oddajo ponudb naknadno priglasiti podizvajalca.

Za presojo vprašanja dopustnosti spremembe ponudbe izbranega ponudnika v tem delu je pomembno, da je naročnik že v razpisu določil, s kakšno delovno skupino mora razpolagati ponudnik, pri čemer je naročnik opredelil vloge oz. funkcije strokovnjakov v delovni skupini, in sicer je zahteval, da v delovni skupini nastopa odgovorni vodja del in odgovorni vodja posameznih del za gradbena dela – premostitveni objekti. Ponudniki so bili tako dolžni v ponudbi predstaviti delovno skupino oz. strokovni kader, ki izpolnjuje naročnikove zahteve in ki bo sodeloval pri izvedbi naročila. Pri tem pa je naročnik še zahteval, da ponudniki kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljene zahteve predložijo izpolnjen obrazec ESPD, kar pomeni, da so bili ponudniki dolžni v izpostavljeni obrazec vpisati vse podatke v zvezi s sporno zahtevo.

V fazi pregleda in ocenjevanja ponudb pa je naročnik od izbranega ponudnika zahteval »pojasnilo oz. dodatna dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti za odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela – premostitveni objekti, ki izkazujejo izpolnjevanje zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila.

Na tej podlagi je izbrani ponudnik po poteku roka za predložitev ponudb spremenil zasedbo delovne skupine, razdelitev funkcij (oz. vlog) znotraj te delovne skupine in identiteto subjektov, katerih zmogljivost uporablja. Takšna sprememba ponudbe pa po stališču Državne revizijske komisije presega okvirje določbe petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj se nanaša na elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, ni mogoče objektivno preveriti. Z imenovanjem strokovnjakov, je še zapisala Državna revizijska komisija, ponudnik predstavi svojo poslovno odločitev oz. voljo, kateri strokovnjaki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, kot tudi, s katerimi izmed tistih strokovnjakov, ki jih lahko ponudnik uporabi (v smislu človeških virov), bo izvedel javno naročilo. Takšna poslovna odločitev pa (če ni navzven razpoznavna) ne predstavlja nekega objektivnega dejstva ali podatka, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, bi bilo mogoče naknadno preveriti. Ni mogoče namreč naknadno objektivno preveriti, da je poslovna odločitev, ki jo ponudnik predstavi šele po poteku roka za oddajo ponudb, obstajala že v trenutku poteka roka za oddajo ponudb. Tudi v obravnavanem primeru ni mogoče na objektiven in transparenten način preveriti, da so podatki, ki jih izbrani ponudnik navaja v dopisu in s katerimi spreminja ponudbo, obstajali pred potekom roka za oddajo ponudb, saj ni mogoče objektivno preveriti, da je izbrani ponudnik že pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, predvidel takšno kadrovsko zasedbo delovne skupine in takšno razporeditev funkcij v delovni skupini, kot izhaja iz dopisa. Odločitev ponudnika, kateri strokovnjaki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, mora biti sprejeta pred potekom roka za oddajo ponudb. Če bi imel ponudnik možnost, da šele po poteku roka za oddajo ponudb oblikuje delovno skupino, ki bo sodelovala pri izvedbi javnega naročila, bi mu lahko to zagotovilo prednost, ki bi bila v nasprotju z zahtevo po enakem obravnavanju. Zato velja ugotoviti, da so navedbe vlagatelja, da je izbrani ponudnik po poteku roka za oddajo ponudb spremenil ponudbo v nasprotju z določbami ZJN-3, utemeljene, je še zaključila Državna revizijska komisija.

---

1. Drugi odstavek 93. člena ZJN-3 določa, da »Naročnik lahko določi pogoje in načine zavarovanja resnosti ponudbe, dobro izvedbo posla ali odpravo napak v garancijski dobi. Če naročnik zahteva pogoje in načine zavarovanja, morajo biti ti pogoji in načini sorazmerni javnemu naročilu.«↩︎

2. Iz odločitve Državne revizijske komisije. 018-087/2018-7, dostopno na www.dkom.si↩︎

3. Glej tudi odločitve Državne revizijske komisije št. 018-183/2015, 0118-149/2016, 018-196/2016, 1108-062/2017,↩︎