Naročnik v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč njegov predmet, določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost ponudnikov. Namen vsakokratne določitve pogojev za sodelovanje je zagotoviti, da bo naročnik v postopku izbiral le med ponudbami tistih ponudnikov, ki imajo ustrezne zmogljivosti za uspešno izvedbo javnega naročila. Ponudnik v postopku javnega naročila seveda dokazuje lastno usposobljenost za izvedbo naročila: dokazati mora, da razpolaga z zahtevanimi izkušnjami, opremo, kadri, mehanizacijo, dovoljenji, finančnimi sredstvi itd. oziroma da s temi elementi razpolaga v okviru lastnega substrata. Vendar pa pravila javnega naročanja omogočajo, da se lahko ponudnik, ki sam ne razpolaga z vsemi zahtevanimi zmogljivostmi, v določenih primerih sklicuje tudi na zmogljivosti, ki pripadajo drugim gospodarskim subjektom. Z vidika vprašanja, ali lahko gospodarski subjekt zahtevane zmogljivosti zagotovi sam ali pa jih lahko zagotovi le v sodelovanju z drugimi gospodarskimi subjekti, je zato mogoče razlikovati med samostojnimi ponudbami in ponudbami, v katerih različni gospodarski subjekti na različne načine združijo svoje zmogljivosti v okviru skupnega nastopa. Med zadnje je mogoče uvrstiti tako konzorcijske ponudbe smislu tretjega odstavka 10. člena ZJN-3 (ponudbe, v katerih zmogljivosti združi skupina gospodarskih subjektov kot partnerjev) kot tudi ponudbe, v katerih ponudnik navede, da bo pri izvedbi naročila uporabil zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov oziroma da bo naročilo izvedel tudi v sodelovanju z drugimi subjekti v smislu 81. člena ZJN-3. Za konzorcijske ponudbe je značilno, da so posamezni partnerji neposredno udeleženi v ponudbi, da neposredno prevzemajo v izvedbo določen del naročila in da v razmerju do naročnika odgovarjajo za dobro izvedbo posla. Za ponudbe, v katerih se ponudnik sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov (in ki so tudi predmet tega prispevka), pa je značilno, da drugi subjekt pri izvedbi naročila ni neposredno udeležen ali je udeležen le kot podizvajalec, ki z naročnikom ni v neposredni povezavi. Osnovna izhodišča za dopustnost sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov je izoblikovalo že Sodišče EU. V sodbah št. C-389/92, Ballast Nedam Groep NV in št. C-5/97 Ballast Nedam Groep NV je zavzelo stališče, da mora naročnik upoštevati pripadnost ponudnika skupini družb, znotraj katerih ima ta na razpolago zmogljivosti, potrebne za izvedbo naročila, pri čemer pa mora v vsakem konkretnem primeru ugotoviti tudi, ali so te zmogljivosti ponudniku dejansko na razpolago. To stališče je Sodišče EU še razširilo v zadevi št. C-176/98 Holst Italia, v kateri je zapisalo, da se lahko ponudnik sklicuje na zmogljivosti tretjih subjektov ne samo v primeru, kadar ima v skupini gospodarskih subjektov, na katerih zmogljivosti se sklicuje, dominanten položaj, temveč v vsakem primeru, ko ima te zmogljivosti dejansko na razpolago, pri čemer pravna povezava med njim in drugimi subjekti ni pomembna. Navedeno stališče je pomenilo, da se lahko ponudnik sklicuje tudi na zmogljivosti svojih podizvajalcev, s katerimi nima stalnih povezav, če ima te zmogljivosti na razpolago. V sodbi št. C 176/98 Holst Italia, kasneje pa tudi še v sodbah št. C 314/01 Siemens and ARGE Telekom, št. C 94/12 Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI, št. C-234/14 »Ostas celtnieks« SIA, št. C 324/14 Partner Apelski Dariusz in št. C-27/15 Pippo Pizzo je zato Sodišče EU izrecno zapisalo, da ponudnik ne sme biti izločen iz postopka, če v ponudbi za namen izvedbe naročila predlaga uporabo zmogljivosti, ki niso njegove, temveč pripadajo drugemu gospodarskemu subjektu. Ponudnik, ki sam ne izpolnjuje minimalnih zahtev za sodelovanje, se lahko sklicuje na to, da bo pri izvedbi naročila uporabil zmogljivosti tretjih subjektov. Kumuliranje sposobnosti več gospodarskih subjektov zaradi zadostitve minimalnim zahtevam glede sposobnosti, ki jih določi naročnik, je dopustno, če ponudnik naročniku dokaže, da bo ob izvedbi naročila dejansko razpolagal s sredstvi drugih subjektov, na katere se sklicuje. Kot je Sodišče EU zapisalo v sodbi št. C 94/12 Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI (odstavka 33 in 34), je taka razlaga skladna s ciljem vzpostavitve čim večje konkurence na trgu javnih naročil, ki mu sledijo direktive na tem področju in ki ni le v interesu gospodarskih subjektov, temveč tudi naročnikov. Poleg tega takšno stališče podpira tudi vključitev malih in srednje velikih podjetij na trg javnih naročil, kar je eden od temeljnih ciljev regulacije javnega naročanja.

Izhajajoč iz sodne prakse Sodišča EU sta že Direktiva 2008/18/EC in Zakon o javnem naročanju iz leta 2006 določala, da se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov. Podobno tudi Direktiva 2014/24 v 63. členu določa, da se lahko v primerih, kadar je to primerno glede na konkretno naročilo, vsak ponudnik pri izkazovanju izpolnjevanja pogojev sklicuje na zmogljivosti enega ali več drugih subjektov, ne glede na pravno povezavo z njimi, če naročniku dokaže, da bo imel te zmogljivosti ob izvedbi naročila dejansko na voljo. ZJN-3 je navedeno določbo Direktive 2014/24 povzel v 81. členu, ki v prvem odstavku določa, da lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. V postopkih javnega naročanja torej kot splošno pravilo velja, da lahko gospodarski subjekti pri izkazovanju minimalnih naročnikovih zahtev kombinirajo zmogljivosti različnih subjektov, če lahko dokažejo, da bodo te zmogljivosti ob izvedbi naročila dejansko imeli na voljo. Ponudnik se lahko sklicuje na zmogljivosti ponudbenih partnerjev iz ponudbenega konzorcija oziroma pod pogoji, določenimi v ZJN-3, tudi na zmogljivosti podizvajalcev ali družb, ki pri izvedbi naročila same niti ne bodo neposredno sodelovale.