V sodbi št. C‑178/16 je Sodišče EU obravnavalo postopek oddaje javnega naročila, v katerem je naročnik, Pokrajina Bolzano, naročal financiranje, pripravo projekta, izgradnjo in upravljanje novega zavoda za prestajanje kazni zapora v Bolzanu. Ponudbo za izvedbo tega naročila je dne 16. 12. 2013 oddala tudi družba Mantovani, ki je v ponudbeno dokumentacijo predložila izjavo, da v zvezi s P. B. kot predsednikom upravnega odbora, generalnim direktorjem in zakonitim zastopnikom, ki je prenehal opravljati svoje funkcije 6. 3. 2013, ni bila izdana nobenapravnomočna obsodilna sodba. Naročnik je v postopku pregledovanja ponudb ponudbo družbe Mantovani obravnaval s pridržkom, saj je v članku lokalnega časopisa, ki je bil objavljen 6. 12. 2013, prebral, da je bil zoper P. B. uveden postopek zaradi vodenja sistema fiktivnih računov, pri čemer naj bi se P. B. s tožilcem dogovoril za kazen enega leta in desetih mesecev zapora. Naročnik je zato od družbe Mantovani zahteval predložitev dodatnih pojasnil v zvezi s P. B. in je nato pridobil potrdilo iz kazenske evidence za P. B., iz katerega je bilo razvidno, da je bila obsodba izrečena 5. 12. 2013 in da je 29. 3. 2014 postala pravnomočna.
Naročnik je 29. 5. 2014 družbo Mantovani pozval, naj mu predloži pojasnila v zvezi s to obsodbo, na podlagi česar je družba, da je obsodba postala pravnomočna po podani ponudbeni izjavi z dne 16. 12. 2013, saj je bila sodba dne 6. 12. 2013 izdana brez javne obravnave, objavljena pa je bila šele 3. 2. 2014. Družba Mantovani je še navedla, da je bil kot dokaz popolnega in dejanskega distanciranja podjetja, kar zadeva dejanja P. B., ta takoj odstavljen z vseh svojih vodstvenih funkcij v skupini Mantovani, upravni organi družbe so bili reorganizirani, delnice P. B. so bile odkupljene, zoper njega pa je bila vložena tožba zaradi ugotovitve odgovornosti. Na podlagi prejetih pojasnil je naročnik agencijo, odgovorno za postopke in nadzor javnih naročil gradenj (ANAC), zaprosil za mnenje o zakonitosti morebitne izključitve družbe Mantovani. Agencija je odgovorila, da čeprav ob neobstoju pravnomočne sodbe izjave družbe Mantovani ni mogoče opredeliti kot lažne, nepravočasna sporočitev poteka kazenskega postopka lahko pomeni kršitev obveznosti lojalnega sodelovanja z naročnikom, katerega posledica je, da ne pride do popolnega in dejanskega distanciranja od zadevne osebe. Naročnik je posledično izključil družbo Mantovani iz postopka oddaje javnega naročila, pri čemer je pojasnil, da mu je družba prepozno in pomanjkljivo sporočila elemente, da bi dokazala, da se je distancirala od kaznivih ravnanj osebe, ki je prenehala opravljati funkcije poslovodstva, ter da je do obsodbe prišlo pred izjavo, ki je bila predložena v ponudbi v postopku oddaje javnega naročila, obsodbo pa bi družba Mantovani lahko sporočila tudi še v fazi pregleda ponudb.
Zoper odločitev o izključitvi je družba Mantovani vložila tožbo na deželno upravno sodišče, to pa je potrdilo zakonitost izključitve z obrazložitvijo, da bi bil lahko obstoj obsodbe P. B. predmet izjave med postopkom oddaje javnega naročila in da je lahko zgolj ponudnik, ki je predložil izjave, skladne z dejanskim stanjem, ne da bi zavedel naročnika, upravičen do ugodnosti na podlagi distanciranja iz člena 38(1)(c) zakonske uredbe št. 163/2006. Ta člen je določal, da mora biti iz postopkov javnega naročanja izključena oseba, ki je bila s pravnomočno sodbo obsojena za hudo kaznivo dejanje v škodo države ali EU. Izključitev je med drugim veljala, če je bila sodba izdana zoper direktorja oziroma zakonitega zastopnika družbe, uporabljala pa se je tudi za osebe, ki so bile s svojega položaja odstavljene v letu pred datumom objave obvestila o naročilu, razen če družba ni dokazala, da je prišlo do popolnega in dejanskega distanciranja od družbe v zvezi s kazensko sankcioniranim ravnanjem. Družba Mantovani je sodbo deželnega upravnega sodišča izpodbijala pri Državnem svetu, pri čemer je kot enega od pritožbenih razlogov navedla nezdružljivost člena 38 zakonske uredbe št. 163/2006 s pravom EU.
Pravna podlaga
Postopek v obravnavani sodbi se je nanašal še na razlago Direktive 2004/18/ES Ta je v prvem odstavku 45. člena (Osebni položaj kandidata ali ponudnika) določala, da je vsak ponudnik, ki mu je (zaradi taksativno navedenih razlogov) izrečena pravnomočna sodba, s katero je naročnik seznanjen, izključen iz postopka pri oddaji javnega naročila. Drugi odstavek 45. člena Direktive 2004/18/ES je določal tudi, da je lahko vsak gospodarski subjekt izključen iz postopka oddaje javnega naročila, če je bil s pravnomočno sodbo obsojen za prestopek v zvezi z njegovim poklicnim ravnanjem, če je bil spoznan za krivega zaradi hude poklicne napake, ki je bilo dokazano z vsemi sredstvi, ki jih naročniki lahko utemeljijo, ali če je bil kriv resnih zavajajočih razlag pri dajanju informacij, zahtevanih v zvezi z osebnim položajem, oziroma če teh informacij ni zagotovil.
Kot je bilo že zapisano, je 38(1)(c) člen italijanske zakonske uredbe št. 163/2006 določal, da mora biti iz postopkov javnega naročanja izključena oseba, ki je bila s pravnomočno sodbo obsojena za hudo kaznivo dejanje v škodo države ali EU, kar se nanaša tudi na direktorja oziroma zakonitega zastopnika družbe. Določbo se je uporabljalo tudi za osebe, ki so bile s svojega položaja odstavljene v letu pred datumom objave obvestila o naročilu, pri čemer pa je lahko ponudnik dokazoval, da je prišlo do popolnega in dejanskega distanciranja med njim in osebo v zvezi s kazensko sankcioniranim ravnanjem.
Vprašanje za predhodno odločanje
Vprašanje, na katerega je v sodbi št. C‑178/16 odgovarjalo Sodišče EU, je bilo naslednje:
Ali je treba Direktivo 2004/18/ES (zlasti člen 45 ter načela varstva legitimnih pričakovanj, pravne varnosti, enakega obravnavanja, sorazmernosti in preglednosti) razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki naročniku omogoča, da upošteva kazensko obsodbo poslovodje podjetja ponudnika za kaznivo dejanje, kar vpliva na poklicno integriteto tega podjetja, če je ta poslovodja prenehal izvrševati svoje funkcije v letu pred objavo razpisa za objavo javnega naročila, in navedeno podjetje izključi iz sodelovanja v postopku za oddajo zadevnega javnega naročila, ker se s tem, da v izjavi ni navedlo te še nepravnomočne obsodbe, ni v celoti in dejansko distanciralo od ravnanj navedenega poslovodje?
Odgovor Sodišča EU
Sodišče EU je najprej opozorilo, da je treba predhodno vprašanje obravnavati z vidika določbe Direktive 2004/18/ES, ki ureja izključitev ponudnika na podlagi pravnomočne obsodbe zaradi prestopka v zvezi z njegovim poklicnim ravnanjem (točka c) drugega odstavka 45. člena Direktive 2004/18/ES), pa tudi z vidika določbe Direktive 2004/18/ES, ki ureja izključitev ponudnika zaradi resnih zavajajočih izjav pri dajanju informacij (točka g) drugega odstavka 45.člena Direktive 2004/18/ES), in določbe, ki ureja izključitev ponudnika zaradi neprofesionalnega obnašanja oziroma hude poklicne napake (točka d) drugega odstavka 45. člena Direktive 2004/18/ES). Družba Mantovani je bila namreč izločena iz postopka oddaje javnega naročila, ker je prepozno in pomanjkljivo sporočila informacije za oceno, ki bi dokazovale njeno distanciranje od ravnanja svojega poslovodje. Poglavitni očitek je bil ta, da družba v ponudbeni izjavi z dne 16. 12. 2013 ni navedla, da je bil zoper njenega prejšnjega poslovodjo uveden kazenski postopek, v katerem je bil ta obsojen na posvetovalnem senatu dne 6. 12. 2013.
Kot je zapisalo Sodišče EU, gre za neobvezne izključitvene razloge, ki jih morajo države članice prenesti v notranje pravo. Pri tem imajo države diskrecijsko možnost, da fakultativnih razlogov za izključitev bodisi ne uporabijo bodisi jih prenesejo v nacionalno pravo z različno stopnjo strogosti. V zvezi z izključitvenim razlogom, ki naročniku omogoča, da iz sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila izključi ponudnika, ki je bil s pravnomočno sodbo obsojen za kaznivo dejanje, zaradi česar je omajana njegova poklicna integriteta, je Sodišče EU zapisalo, da iz njega ni povsem jasno, v kolikšnem obsegu lahko kazniva dejanja, ki so jih storili direktorji ali poslovodje pravne osebe, vplivajo na izključitev ponudnika. Ker pa pravne osebe delujejo preko zastopnikov, lahko ravnanje, ki je v nasprotju s poklicno integriteto zastopnikov, pomeni dejavnik, ki se ga upošteva pri presoji poklicne integritete nekega podjetja. Po mnenju Sodišča EU lahko zato države članice kot razlog za izključitev upoštevajo tudi tista izkazana ravnanja zakonitih zastopnikov ponudnika, ki so v nasprotju s poklicno integriteto. Direktiva 2004/18/ES tako ne nasprotuje ureditvi, v kateri se lahko ravnanja zakonitega zastopnika ponudnika pripiše samemu ponudniku. Tudi okoliščina, da dejstva, ki lahko vodijo do izključitve ponudnika, izhajajo iz ravnanja poslovodje, ki je na datum predložitve ponudbe že prenehal opravljati svojo funkcijo, ne pomeni, da izključitvenega razloga omajane poklicne integritete ne bi bilo mogoče uporabiti v notranjem pravu. Ta razlog se namreč očitno nanaša na napačno ravnanje ponudnika pred postopkom oddaje javnega naročila, zato mora država članica ob upoštevanju načela sorazmernosti določiti časovno obdobje, v katerem lahko takšno ravnanje predstavlja podlago za izključitev. Po mnenju Sodišča EU se sodelovanje poslovodje družbe pri izdaji fiktivnih računov lahko šteje za takšne vrste kaznivo dejanje, ki vpliva na poklicno integriteto ponudnika, pri čemer pa naj bi bil izpolnjen tudi pogoj pravnomočnosti, saj je naročnik odločitev o izključitvi družbe Mantovani sprejel po tem, ko je sodba v zvezi s P. B. postala pravnomočna.
V nadaljevanju obrazložitve je sodišče EU ugotovilo, da italijanska zakonodaja (sledeč sodni praksi) omogoča tudi omilitev izključitvenega razloga, in sicer v primeru distanciranja ponudnika od ravnanja direktorja oziroma zakonitega zastopnika. Kot je pojasnilo sodišče, lahko država članica določi tudi pogoje v zvezi s takim distanciranjem in zahteva, da ponudnik obvesti naročnika o obsodbi svojega poslovodje, čeprav ta obsodba še ni postala pravnomočna, ponudnik pa lahko predloži vse dokaze, ki dokazujejo distanciranje. Če distanciranja ponudnika od ravnanja njegovega poslovodje ni mogoče dokazati na način, ki je sprejemljiv za naročnika, pa bi morala biti posledica izključitev ponudnika.
Sodišče EU je v nadaljevanju omenilo še nekaj pravnih podlag, ki bi v primeru, kot je obravnavani, omogočale izključitev ponudnika. Tako bi se lahko v primeru, če sodba, s katero je bilo ugotovljeno kaznivo dejanje, ki vpliva na poklicno integriteto poslovodje ponudnika, še ne bi bila pravnomočna, uporabil tudi razlog, ki omogoča izključitev ponudnika, če je ta storil hudo poklicno napako (točka d) drugega odstavka 45. člena Direktive 2004/18/ES). Ta namreč določa, da lahko naročnik takšno napako utemeljuje »z vsemi sredstvi«. Poleg tega bi se lahko uporabilo tudi določbo točke g) drugega odstavka 45. člena Direktive 2004/18/ES, ki predstavlja podlago za izključitev ponudnika, če ta poda zavajajoče izjave oziroma če ne zagotovi informacij, ki se jih zahteva v zvezi z »merili za priznanje sposobnosti« (če torej krši obveznost obvestiti naročnika o kaznivih dejanjih nekdanjega poslovodje). Je pa Sodišče EU ob tem opozorilo še na spoštovanje načela sorazmernosti, v skladu s katerim je treba presojati ustreznost časovnega obdobja, za katerega je italijanska zakonodaja določila, da velja tudi za ravnanje odstavljenih zakonitih zastopnikov ponudnika. Po oceni Sodišča EU enoletno obdobje ni nesorazmerno, ker italijanska zakonodaja ponudniku istočasno omogoča, da dokaže dejansko in celovito distanciranje od ravnanj svojega poslovodje.
Na podlagi navedenih argumentov je Sodišče EU zavzelo stališče, da Direktiva 2004/18/ES (zlasti točke c), d) in g) drugega odstavka 45. člena) ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki naročniku dovoljuje, da upošteva kazensko obsodbo poslovodje ponudnika za kaznivo dejanje, zaradi katerega je omajana poklicna integriteta ponudnika, čeprav obsodba še ni pravnomočna in čeprav je poslovodja prenehal opravljati svojo funkcijo v letu pred objavo obvestila o javnem naročilu, ker se ponudnik s tem, da naročnika ni obvestil o tej še nepravnomočni obsodbi, ni v celoti in dejansko distanciral od ravnanja poslovodje.
Aplikacija sodbe št. C‑178/16
V zvezi z vprašanjem, koliko bo sodba št. C‑178/16 uporabljiva tudi za slovensko prakso javnega naročanja, je treba najprej opozoriti, da se nanaša na uporabo specifične določbe italijanskega prava, ki je ZJN-3 ne pozna. ZJN-3 namreč ne vsebuje posebne določbe, ki bi naročniku omogočala, da pri preverjanju izključitvenih razlogov upošteva tudi obsodbe za kazniva dejanja, ki so bile izdane zoper odstavljene zakonite zastopnike ponudnika ali druge osebe, ki so bivše članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika. V prvem odstavku 75. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti ponudnika, če ugotovi, da je bila ponudniku ali osebi, ki je članica ponudnikovega upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba za enega izmed kaznivih dejanj, ki so taksativno našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Določba se torej nanaša na aktualne člane vodstvenih oziroma nadzornih organov in na obstoj pravnomočne kazenske obsodilne sodbe za specifična kazniva dejanja.
Vendar pa je treba tudi opozoriti, da se sodba št. C‑178/16 ne nanaša na vprašanje izključitve ponudnika zaradi obstoja pravnomočne kazenske obsodbe. Razlog za izključitev ponudbe družbe Mantovani je bila namreč kršitev obveznosti seznaniti naročnika z dejstvom, da zoper (sicer odstavljenega) direktorja poteka kazenski postopek, ki se je v trenutku predložitve ponudbe tudi že (nepravnomočno) zaključil z izdajo obsodilne sodbe zaradi izdajanja fiktivnih računov, zaradi česar (glede na italijansko zakonodajo) ni bilo mogoče zaključiti, da se je družba Mantovani dovolj distancirala od ravnanja bivšega direktorja. To kršitev posredovanja informacij je Sodišče EU presojalo z vidika izključitvenega razloga obstoja pravnomočne obsodbe zaradi prestopka v zvezi s poklicnim ravnanjem, izključitvenega razloga podajanja resnih zavajajočih izjav pri dajanju informacij in izključitvenega razloga neprofesionalnega obnašanja oziroma hude poklicne napake. Te razloge pa je (po Direktivi 2014/24/EU) kot fakultativne povzel tudi ZJN-3. V šestem odstavku 75. člena ZJN-3 je namreč določeno, da lahko naročnik ponudnika izključi iz postopka, če lahko z ustreznimi sredstvi izkaže, da je ponudnik zagrešil hujšo kršitev poklicnih pravil, zaradi česar je omajana njegova integriteta (točka c) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ali če je ponudnik kriv dajanja resnih zavajajočih razlag pri dajanju informacij, zahtevanih zaradi preverjanja obstoja razlogov za izključitev ali izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ali če ni razkril teh informacij oziroma če ne more predložiti dokazil, ki se jih zahteva v skladu z 79. členom ZJN-3 (točka g) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Navedeno pomeni, da bi lahko naročniki načeloma tudi v Sloveniji, ob konkretizaciji fakultativnih izključitvenih razlogov v razpisni dokumentaciji, kot izključitveni razlog navedli kaznovanost bivših članov upravnih, vodstvenih ali nadzornih organov ponudnikov, posledično pa bi se lahko postavilo tudi vprašanje sankcioniranja ponudnika, ki ne bi predložil zadostnih informacij. Tak morebiten položaj bi bilo treba (v primeru spora) presojati z vidika določil ZJN-3, zlasti temeljnih načel javnega naročanja, ter ob upoštevanju sodbe Sodišča EU št. C‑178/16, pa tudi z vidika devetega odstavka 75. člena ZJN-3, ki določa, da lahko ponudnik kljub obstoju izključitvenih razlogov iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3 dokaže, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost.
