Ponudniki so lahko izključeni iz različnih razlogov. Vprašanje »kvalifikacije« oziroma izključitve ponudnikov iz postopkov oddaje javnih naročil v evropskih direktivah o javnem naročanju temelji na presoji njihove primernosti (izključitveni razlogi) in usposobljenosti (pogoji za sodelovanje v postopku) za izvajanje predmeta javnega naročila. Če ponudnik ne izpolnjuje vnaprej določenih kriterijev (pri njem obstajajo razlogi za izključitev in/ali ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje v postopku), potem ga ni mogoče šteti kot primernega oz. usposobljenega za poslovanje z javnim sektorjem in zato mu javni naročnik ne sme oddati naročila.

Presoja primernosti ponudnika oziroma ureditev (obveznih in neobveznih oziroma izbirnih) razlogov za izključitev v evropskem pravu javnega naročanja zasleduje širše družbene cilje na ravni EU, pogosto združene pod izrazom »odgovorno in trajnostno javno naročanje« (responsible and sustainable procurement). Takšni splošno priznani družbeni cilji so na primer preprečevanje nekaterih najhujših kaznivih dejanj (terorizma, trgovine z ljudmi, pranja denarja itd.), utrjevanje obveznosti plačevanja davkov ali prispevkov za socialno varnost, spoštovanje veljavnih obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava in podobno. Gospodarski subjekti, ki ne izpolnjujejo vnaprej zastavljenih visokih družbenih standardov skladno s temeljnimi zahtevami evropskih okvirov sistema javnega naročanja, niso primerni za poslovanje z javnim sektorjem in ne morejo imeti prostega dostopa do trga javnih naročil.

Vendar se je pri oceni primernosti ponudnikov za sodelovanje v postopkih javnega naročanja (tj. vprašanju obstoja morebitnih obveznih ali fakultativnih razlogov za izključitev) treba zavedati, da se to vedno presoja v določenem časovnem preseku in da pri tem ne gre nujno za trajno stanje. Če bi namreč obstoj katerega od razlogov za izključitev določenega ponudnika za vedno izločil iz postopkov oddaje javnih naročil, bi se lahko trg javnih naročil na ponudbeni strani kaj hitro skrčil in tudi povsem izpraznil. Poleg tega je za zdravo gospodarsko okolje koristno, da javna oblast tudi tista podjetja, ki v preteklosti iz različnih razlogov morda niso sledila vsem zahtevam pravnega okolja, v katerem poslujejo, aktivno vzpodbuja k polnem spoštovanju pravil in dobrim poslovnim praksam. Zavedati se je namreč treba, da nepremišljeno izključevanje ponudnikov iz postopkov oddaje javnih naročil lahko (včasih celo s pomočjo zlonamernega izločanja s strani potencialnih konkurentov na relevantnem segmentu trga) korenito zmanjša nabor konkurenčnih ponudnikov, ki je na voljo naročnikom v javnem sektorju in posledično celo prekine dobavne verige, na katere se ti naročniki (lahko) zanašajo.

Preštevilni in prestrogi ukrepi izključitve ponudnikov lahko torej pomembno zožijo konkurenco, poleg tega pa so lahko ekonomsko uničujoči za prizadete ponudnike. Zaradi takšnega resnega vpliva in potrebe po zagotovitvi ustreznega objektivnega postopka mora biti pristop k pravni ureditvi izključitve ponudnikov iz postopkov oddaje javnih naročil temeljito premišljen in mora jemati v ozir vrsto možnih posledic tovrstnih ukrepov. SIGMA ² v Povzetku 24, Uporaba uradnih seznamov za samodejno izključitev pri javnih naročilih, ³ izrecno opozarja: »Odločitev, da se gospodarski subjekt izključi iz sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila, je resna in je nikoli ne bi smeli sprejemati lahkotno. Vpliv takšne odločitve na gospodarski subjekt je potencialno zelo pomemben, ker lahko vpliva na sedanje in prihodnje možnosti izvajalca. Neustrezna izključitev gospodarskega subjekta lahko negativno vpliva tudi na konkurenco in vpliva na gospodarnost poslovanja javnega naročnika v smislu doseganja najboljših ekonomskih rezultatov za vloženi denar (value-for-money outcomes). Odločitev o izključitvi je treba sprejeti le takrat, ko obstajajo dobro utemeljeni in opravičljivi razlogi, podprti s kakovostnimi dokazi. Te zahteve se odražajo v določbi spodaj obravnavane direktive o javnem naročanju (Direktiva 2014/24/EU - op. avt.). Vsakič, ko je treba sprejeti odločitev o izključitvi gospodarskega subjekta, je treba paziti, da bo odločitev sprejeta na pravičen, pregleden in sorazmeren način ter da se zagotovi enako obravnavanje in nediskriminacija.«

Razlogi, zaradi katerih so ponudniki lahko izločeni iz postopkov oddaje javnih naročil

Različna tradicija javnega naročanja v različnih državah po svetu je razvila različna pravila za izključitev gospodarskih subjektov iz postopkov oddaje javnih naročil, pri čemer pa je obstoj neke vrste izključevalnega režima skupna lastnost vseh pravnih ureditev javnega naročanja. Pri tem razlogi, zaradi katerih je ponudnika mogoče izločiti iz postopkov oddaje javnih naročil, običajno temeljijo na zaznanih tveganjih za izvedbo naročila in/ali ugled javnega sektorja v vlogi naročnika ter odražajo pomembne usmeritve politike javnega naročanja v posamezni državi, pri čemer se osredotočajo na različna družbeno zavržna ravnanja, kot so poslovne goljufije, utaje davkov, korupcija ali kriminalno vedenje, nerazkrivanje (zamolčanje) resnih pomembnih informacij (na primer preteklih napak pri izvedbi), kršenje javnopravnih obveznosti in podobno.

Evropske direktive o javnem naročanju omenjene cilje zasledujejo na način, da zahtevajo, naj javni naročniki preverijo primernost sodelovanja gospodarskih subjektov v postopku oddaje javnega naročila na način, da najprej ugotovijo, ali pri določenem ponudniku obstajajo razlogi za izključitev iz postopka. V Direktivi 2014/24/EU sta navedeni dve vrsti razlogov za izključitev: obvezni in neobvezni (fakultativni, diskrecijski) razlogi (člen 57(4)).

Obvezni razlogi za izključitev (člen 57(1)) zajemajo pravnomočno obsodbo katerega od družbeno najbolj zavržnih kaznivih dejanj, s čimer direktiva podpira politike EU, povezane z bojem proti goljufijam, korupciji, terorizmu in organiziranemu kriminalu. Med obvezne izključitvene razloge sodi tudi neplačevanje davkov ali prispevkov za socialno varnost - vendar le, če je bilo to ugotovljeno s pravnomočno odločbo pristojnega organa (člen 57(2)). V primeru, ko v zvezi s tem ni bila izdana končna in zavezujoča odločba (in država članica takega položaja v notranjem pravu ni opredelila kot obvezen izločitveni razlog), je ponudnika mogoče izločiti iz postopka (neobvezni razlog), če lahko naročnik na kakršen koli primeren način dokaže, da je ponudnik krši svoje obveznosti v zvezi s plačilom davkov ali prispevkov za socialno varnost. Izključitev velja vse dotlej, dokler ponudnik ne poravna svojih obveznosti, vključno z morebitnimi kaznimi in/ali obrestmi.

Podobno kot obvezni izključitveni razlogi tudi neobvezni (fakultativni, izbirni, diskrecijski) razlogi za izključitev odražajo razvijajoče se politične prednostne naloge EU. Očiten primer je razlog za izključitev zaradi kršitve okoljske, socialne in delovne zakonodaje (člen 57 (4) (a)).⁴ Poleg tega se neobvezni (diskrecijski) razlogi za izključitev nanašajo še na primere stečaja in likvidacije (člen 57 (4) (b)), hujše kršitve poklicnih pravil (člen 57 (4) (c)), izkrivljanja konkurence (člen 57 (4) (d)), neodpravljivega navzkrižja interesov v zvezi s predhodno udeležbo v postopku oddaje javnega naročila (člen 57 (4) (e) in (f)), pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti v preteklem postopku (člen 57 (4) (g)), zamolčanja ali zavajanja pri dajanju informacij ali opustitev predložitve zahtevanih dokazil med postopki za oddajo javnih naročil (člen 57 (4) (h) in neupravičenega vplivanja na odločanje naročnika (člen 57 (4) (i)).

V slovenskem pravu (ZJN-3) razlogi, zaradi katerih je mogoče oz. celo obvezno ponudnika izključiti iz postopka oddaje javnega naročila slonijo na ureditvi v evropskih direktivah in se prav tako delijo na obvezne in neobvezne (izbirne, fakultativne).

Obvezni izključitveni razlogi so našteti v določbah prvega do petega odstavka 75. člena ZJN-3 in so več ali manj povzeti po določbah prvega in drugega odstavka člena 57 Direktive 2014/24/EU, pri čemer pa je ureditev v zakonu izčrpnejša in strožja od tiste v direktivi. Za razliko od direktive v zakonu določeni obvezni izločitveni razlogi iz 75. člena ZJN-3 ne zajemajo le pravnomočne obsodbe na eno od tam naštetih kaznivih dejanj (teh je v zakonu naštetih bistveno več kot v direktivi) in kršitve obveznosti plačevanja davkov ali prispevkov za socialno varnost (tudi v tem delu zakonska ureditev znatno presega zahteve direktive), ampak uvajajo še poseben izločitveni razlog, ki se ga v direktivi ne najde, in sicer vpis v tim. evidenco ponudnikov z negativnimi referencami in/ali kaznovanost zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo.

Na splošno gledano, je ureditev obveznih izključitvenih razlogov v ZJN-3 zelo stroga, obsežna in mestoma nesorazmerna. To še posebej velja za obvezni izključitveni razlog iz drugega odstavka 75. člena, ki zahteva izključitev ponudnika že v primeru davčnega dolga v višini 50 evrov. Navedeno je brez slehernega dvoma v nasprotju s temeljnim načelom sorazmernosti, poleg tega pa je v zakonu izostalo tudi pravilo iz drugega odstavka 57. člena direktive, ki določa, da ponudnika ni več mogoče izločiti iz postopka oddaje javnega naročila, »... ko gospodarski subjekt izpolni svoje obveznosti s plačilom dolgovanih davkov ali prispevkov za socialno varnost, po potrebi skupaj z morebitnimi obračunanimi obrestmi ali globami, ali s sklenitvijo zavezujočega dogovora o takem plačilu«, kar prav tako postavlja pod vprašaj skladnost nacionalne ureditve z evropsko. Obveznega izključitvenega razloga iz četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, tj. vpisa v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami in/ali kaznovanost zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo, v direktivi ni. Kot bomo videli v nadaljevanju, je navedeni izključitveni razlog posledica ukrepa izključitve ponudnika iz sistema javnega naročanja kot celote iz razmeroma minornih razlogov, ob čemer se upravičeno porajajo dvomi v skladnost takšnega ukrepa z relevantnimi evropskimi pravili o javnem naročanju.

Izbirni (fakultativni, diskrecijski) izključitveni razlogi so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3 in so v celoti povzeti po četrtem odstavku 57. člena direktive. Če za obvezne izključitvene razloge velja, da izhajajo iz samega zakona in jih ni treba povzemati v razpisne dokumente, za neobvezne izključitvene razloge velja, da postanejo obvezni (le) v primeru, če jih javni naročnik izrecno določi kot takšne. Ob tem ima naročnik dve možnosti. Na eni strani lahko v razpisni dokumentaciji predvidi, da bo vsak ponudnik, pri katerem bodo podane okoliščine, ki predstavljajo povzeti izločitveni razlog, obvezno izločen iz postopka oddaje javnega naročila (v takšnem primeru fakultativni izločitveni razlog po volji naročnika postane razlog za obvezno izločitev iz postopka). Druga možnost je, da si naročnik v razpisni dokumentaciji (le) pridrži pravico izločitve ponudnika (ponudnik je »lahko« izločen) in s tem tudi pravico, da v vsakem posameznem primeru presodi o tem, ali določena okoliščina zahteva izločitev ponudnika iz postopka ali ne. V tem, zadnjem, primeru je treba biti še posebej pozoren na načelo sorazmernosti, ⁵ v skladu s katerim manjše kršitve ne bi smele povzročiti izključitve. Kot je izrecno zapisano v uvodni izjavi 101 (tretji pododstavek) Direktive 2014/24/EU: »Javni naročniki bi morali pri uporabi neobveznih razlogov za izključitev posebno pozornost nameniti načelu sorazmernosti. Zaradi manjših nepravilnosti bi bilo treba gospodarski subjekt izključiti le v izjemnih okoliščinah. Vendar pa se v primeru ponavljajočih se manjših nepravilnosti lahko pojavijo dvomi glede zanesljivosti gospodarskega subjekt, kar lahko upraviči njegovo izključitev.«

Subjekti, ki so pooblaščeni za odločitev o izločitvi ponudnika

Odločitev o izključitvi ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila načeloma sprejme javni naročnik, lahko pa takšno odločitev sprejmejo tudi drugi pristojni organi. V trenutno veljavni slovenski pravni ureditvi odločitev o izključitvi ponudnika praviloma sprejme naročnik, v nekaterih primerih pa tudi sodišče. Odločitev naročnika o tem, da posameznega ponudnika ne bo pripustil k sodelovanju v postopku oddaje javnega naročila, vedno velja le za konkretni postopek. Drugače je, ko takšno odločitev sprejme sodni organ - v tem primeru je odločitev sodišča zavezujoča na splošno in za vse (učinkuje erga omnes) ter praviloma velja toliko časa, za kolikor je bil ponudnik izključen iz postopkov javnega naročanja.

Naročnik o morebitni izločitvi posameznega ponudnika odloči v fazi preverjanja ponudnikove primernosti in usposobljenosti za izvedbo konkretnega javnega naročila (pregleda ponudb s stališča obstoja morebitnih razlogov za izključitev in/ali izpolnjevanja pogojev za sodelovanje v postopku). Če naročnik pri tem ugotovi, da ponudnik ne izpolnjuje katerega od obveznih izključitvenih razlogov (prvi do peti odstavek 75. člena ZJN-3), je takšnega ponudnika dolžan izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Če je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel, da bo tako ravnal tudi v primeru neizpolnjevanja katerega od neobveznih izključitvenih razlogov (šesti odstavek 75. člena ZJN-3), je zavezan izločiti tudi ponudnika, ki ne izpolnjuje zadevnega neobveznega izločitvenega razloga (v nasprotnem primeru je morebitna izključitev takšnega ponudnika prepuščena presoji naročnika, pri čemer pa je vedno dolžan spoštovati načeli sorazmernosti in enakopravne obravnave). Navedena pravila veljajo za vse postopke oddaje javnih naročil, morebitna izključitev ponudnika iz postopka pa velja zgolj za konkretni postopek oddaje javnega naročila.

Povsem drugačen je položaj, ko o izključitvi ponudnika iz postopkov javnega naročanja odloča sodišče.

V skladu s 25.a členom Zakona o prekrških (ZP-1)⁶ ima sodišče pooblastilo, da izreče (stransko) sankcijo izločitve iz postopka javnega naročanja, če je storilec storil prekršek na področju javnega naročanja in če je ta sankcija določena v zakonu, ki ureja oddajo javnih naročil. Izločitev iz postopka javnega naročanja se izreče v trajanju, ki ga določa zakon.

ZJN-3 sankcijo izločitve iz postopka javnega naročanja ureja precej unikatno in izjemno strogo (v tem oziru lahko z gotovostjo trdimo, da v EU ni najti podobne ureditve). V 112. členu (Kazenske določbe za ponudnika, kandidata in podizvajalca) je namreč določeno, da mora sodišče v primeru, ko ugotovi obstoj nekaterih prekrškov obvezno in po avtomatizmu (!) izreči tudi stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja, in sicer: če je predmet naročila blago ali storitev, za dobo treh let od pravnomočnosti odločbe o prekršku, če je predmet naročila gradnja, pa za dobo petih let od pravnomočnosti odločbe o prekršku.

Če pogledamo prekrške, za katere je (poleg denarne kazni) predviden tudi obvezen izrek (stranske) sankcije izločitve iz postopkov oddaje javnih naročil, vidimo, da gre v resnici za relativno minorna ravnanja gospodarskih subjektov, ki jih je pogosto prej kot zlonamernosti mogoče pripisati njihovi nevednosti in/ali površnosti pri pripravi ponudbe (za ugotovitev prekrška zadostuje že najnižja stopnja krivde - malomarnost). Kot prekrški, za katere se obvezno izreče sankcijo izločitve iz postopkov naročanja, so v zakonu (prvi in drugi odstavek 112. člena ZJN-3) določena naslednja ravnanja:

• predložitev neresnične izjave ali ponarejene ali spremenjene listine v ponudbi kot prave

• opustitev dolžnosti posredovanja izjave o poplačilu podizvajalcev vkljub pozivu naročnika

Ker je v prvem primeru predmet prekrška lahko katera koli (!) izjava v ponudbi - pri čemer pojem »neresnično« ne zajame le drugačna (predrugačena), ampak tudi manjkajoča (»zamolčana«) dejstva ⁷ - ter ob dejstvu, da se za obstoj prekrška ne zahteva naklepno ravnanje, ampak zadostuje že malomarnost - lahko ugotovimo, da se ponudnik v postopku oddaje javnega naročila kaj hitro utegne znajti v vlogi storilca. Če k temu dodamo še dejstvo, da sodišče v takšnih primerih ob izreku sankcije ni pristojno tehtati teže storjene kršitve, ampak je sankcijo izločitve iz postopkov oddaje javnih naročil dolžno izreči po (zakonsko predpisanem) avtomatizmu, se sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila za posameznega ponudnika lahko kaj hitro izkaže kot potencialno precej tvegana aktivnost.

Tudi drugi navedeni primer (opustitev posredovanja izjave o poplačilu podizvajalcev) je svojevrstna posebnost. Temelji namreč na podmeni, da je naročnik (!) v primeru javnih naročil storitev in gradenj dolžan izvajati nadzor nad tem, ali izvajalec poplačuje svoje podizvajalce, ki jih je prijavil v ponudbi, s katero je pridobil naročilo. V takšnih primerih lahko nominirani podizvajalci že v ponudb predložijo posebno izjavo, s katero od naročnika zahtevajo neposredno poplačilo svojega izvajalskega deleža - če pa tega izrecno ne zahtevajo (in je torej njihovo poplačilo obveznost glavnega izvajalca) je dolžan naročnik »od glavnega izvajalca zahtevati, da mu najpozneje v 60 dneh od plačila končnega računa oziroma situacije pošlje svojo pisno izjavo in pisno izjavo podizvajalca, da je podizvajalec prejel plačilo za izvedene gradnje ali storitve oziroma dobavljeno blago, neposredno povezano s predmetom javnega naročila«.⁸ Če izvajalec zahtevanega ne pošlje, ga mora naročnik naznaniti prekrškovnemu organu (Državni revizijski komisiji).

Ko sodišče ugotovi katerega od obeh navedenih prekrškov in storilcu izreče stransko sankcijo izločitve iz postopkov oddaje javnih naročil, mora v treh delovnih dneh po pravnomočnosti sodbe o tem obvestiti tudi Ministrstvo za javno upravo RS. Na podlagi prejetega obvestila sodišča ministrstvo zadevnega ponudnika vpiše v tim. Evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami.⁹ Vpis ministrstvo izvede samodejno, zoper njega pa ni mogoča pritožba. Posledica vpisa v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami je, da zadevni ponudnik v obdobju treh (če je bil predmet spornega naročila blago ali storitev) ali petih let (če je bil predmet spornega naročila gradnja) ne sme več sodelovati v katerem koli postopku oddaje javnega naročila, saj ga je v nasprotnem primeru javni naročnik dolžan izključiti iz postopka. Na ta način pridobi vpis v evidenco subjektov z negativnimi referencami naravo obveznega izključitvenega razloga¹⁰ (in postane dejansko izenačen z najtežjimi kaznivimi dejanji, kot so na primer terorizem, finančne goljufije, korupcija, pranje denarja, prisilno delo in podobno).

Režim samoočiščenja ali popravni mehanizem

Kot je bilo pojasnjeno že v uvodu prispevka, temeljni namen preverjanja gospodarskih subjektov s stališča ugotavljanja njihove primernost za sodelovanje v postopku javnega naročanja in izločitev ponudnikov, pri katerih obstajajo razlogi za izključitev, ni »kaznovanje« prizadetega ponudnika, temveč utrjevanje integritete in zaupanja v sistem poslovanja z javnim sektorjem, ki mora pri porabi javnih sredstev ves čas skrbeti za to, da posluje z zaupanja vrednimi gospodarskimi subjekti.

Ker se primernost gospodarskega subjekta za sodelovanje v postopku oddaje javnih naročil vedno presoja v določenem časovnem preseku (kot tudi ob zavedanju, da pri tem ne gre nujno za trajno stanje), je za zdravo gospodarsko okolje vendarle koristno, da javni sektor tiste gospodarske subjekte, ki v preteklosti iz različnih razlogov morda niso sledili vsem zahtevam pravnega okolja, v katerem poslujejo (in bi morali biti zato izključiti iz postopka), aktivno vzpodbudi k temu, da izboljšajo svoje poslovno vedenje. Iz tega razloga so praktično vsi pravni sistemi javnega naročanja poleg pravil, ki zahtevajo izključitev »neprimernih« gospodarskih subjektov iz postopkov oddaje javnih naročil, razvili tudi pravila o tem, kako se takšni subjekti kljub morebitnemu obstoju razloga za izključitev vendarle lahko (ponovno) angažirajo na trgu javnih naročil. Pravila, ki urejajo možnost vrnitve prizadetega subjekta na trg javnih naročil, se pojavljajo pod skupnim izrazom »režim samočiščenja« (angl. self cleaning mechanism), s pomočjo katerega se lahko prizadeti subjekt ubrani pred izključitvijo iz postopka, če je sposoben dokazati, da je izvedel ustrezne postopke za odpravo predhodnih kršitev in preprečitev morebitnih novih kršitev v prihodnosti.

Popravni mehanizem v evropskih direktivah o javnem naročanju

Evropske direktive o javnem naročanju so možnost sodelovanja ponudnikov kljub obstoju razloga za njihovo izključitev prvič enovito uredile v okviru reformnega paketa direktiv iz leta 2014 (pred tem je bila praksa v državah članicah glede režima samoočiščenja zelo različna, kar je sprožalo številna vprašanja tako v teoriji kot praksi). V zvezi s tem je že v Zeleni knjigi o modernizaciji politike EU na področju javnih naročil,¹¹ ki je bila ena od podlag za sprejem reformnega paketa novih evropskih direktiv o javnem naročanju iz leta 2014, zapisano: »Pomembno vprašanje, ki ni omenjeno v veljavnih direktivah EU o javnih naročilih, se navezuje na tako imenovane ukrepe »samoočiščenja«, tj. ukrepe, ki jih sprejme zainteresiran gospodarski subjekt, da popravi negativno stanje, ki vpliva na njegovo primernost. Njihova učinkovitost je odvisna od tega, kako jih sprejemajo države članice.« Ob tem je izrecno poudarjen namen oziroma cilj uvedbe režima samoočiščenja: »Vprašanje samoočiščevalnih ukrepov izhaja iz potrebe po ravnovesju med dejansko izključitvijo ter spoštovanjem sorazmernosti in enake obravnave. Upoštevanje samoočiščevalnih ukrepov bi naročnikom pomagalo pri bolj objektivni in celoviti presoji statusa posameznega kandidata ali ponudnika, ko se odločajo o njegovi izključitvi iz postopka javnega naročanja.« Z navedenim je bil v evropsko pravo o javnem naročanju prvič uveden resen premislek o tem, kdaj in pod kakšnimi pogoji se lahko gospodarski subjekt, ki mu je začasno prepovedano sodelovanje na trgu javnih naročil, vrne na ta trg.

Direktiva 2014/24 EU je režim samoočiščenja (»popravni mehanizem«) uredila s pravili, ki jih najdemo v šestem in sedmem odstavku člena 57.¹²

Člen 57 (Razlogi za izključitev) določa razloge za obvezno in diskrecijsko izključitev ponudnikov iz postopkov oddaje javnih naročil. Določa pa tudi, da ponudnik ne more biti izključen iz postopka, če dokaže, da je sprejel ukrepe, ki zadostujejo za dokazovanje njegove zanesljivost kljub obstoju ustreznih razlogov za izključitev (samoočiščenje).

Pravila direktive določajo, da lahko vsak ponudnik, pri katerem je bil ugotovljen kateri od (obveznih ali izbirnih) izključitvenih razlogov, predloži dokaze, da je sprejel »zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju zadevnega razloga za izključitev«. Zaradi tega mora ponudnik dokazati, da je izvedel ustrezne ukrepe za sanacijo svojega položaja, kot na primer (ukrepi so navedeni le primeroma), da je »plačal ali da se je zavezal plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem ali kršitvijo, v dejavnem sodelovanju s preiskovalnimi organi v celoti razjasnil dejstva in okoliščine ter sprejel konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ustrezne za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev«.

Direktiva določa tudi, da je treba ob ocenjevanju ukrepov, ki jih je sprejel prizadeti ponudnik, upoštevati »resnost in posebne okoliščine kaznivega dejanja ali kršitve« (načelo sorazmernosti). Če se v postopku preverjanja ugotovi, da predloženi dokazi o izvedenih ukrepih zadoščajo, se zadevnega ponudnika ne izključi iz postopka javnega naročanja. Če se ugotovi, da izvedeni ukrepi ne zadoščajo, mora prizadeti ponudnik prejeti pisno utemeljitev razlogov za takšno odločitev.

Pravila iz šestega odstavka člena 57 direktive torej v celoti prepuščajo državam članicam odločitev o tem, katere ukrepe mora sprejeti prizadeti ponudnik oziroma kakšni ukrepi so zadostni za odločitev o tem, da je ponudnik izvedel »dovolj samoočiščenja«. Pri tem direktiva od naročnika (ali drugega organa, ki mu je z nacionalno zakonodajo zaupana takšna presoja) zahteva le, da svojo presojo izvrši ob upoštevanju konkretnih okoliščin danega primera (»resnosti in posebnih okoliščin kaznivega dejanja ali kršitve«). Naročnik (oz. drug pristojni organ) je torej dolžan ovrednotiti ukrepe ob upoštevanju teže in posebnih okoliščin zaznanih kršitev. Če njegova presoja pokaže, da v konkretnem primeru podvzete aktivnosti ne zadostujejo za samoočiščenje, mora biti prizadeti ponudnik o takšni odločitvi ustrezno obveščen ter mora imeti zoper njo na voljo tudi ustrezno pravno varstvo.

Pomembno je opozoriti še na pravilo iz sedmega odstavka 57. člena, ki od držav članic zahteva, da »… določijo zlasti najdaljše obdobje izključitve, če gospodarski subjekt ne sprejme nobenih (samoočiščevalnih) ukrepov, da bi dokazal svojo zanesljivost. Če obdobje izključitve ni določeno s pravnomočno sodbo, to obdobje ne sme biti daljše od petih let od datuma izreka pravnomočne obsodbe v primerih iz odstavka 1 in ne daljše od treh let od datuma zadevnega dogodka v primerih iz odstavka 4.« Direktiva torej zahteva, da trajanje izključitve ponudnika ne sme biti časovno neomejeno in da se mora končati najkasneje po preteku petih let od pravnomočne obsodbev primeru obsodbe na katero od kaznivih dejanj, ki predstavljajo obvezni izključitveni razlog) oziroma treh let od datuma nastopa razloga za izključitev (v primeru obstoja katere od okoliščin, ki do določene kot diskrecijski razlogi za izključitev). Navedeno pravilo državam obenem dopušča dovolj manevrskega prostora za to, da v notranjem pravu podrobneje uredijo obdobje trajanja izključitve na način, da bo to obdobje prilagojeno resnosti posamezne kršitve, ki predstavlja razlog za izključitev (da torej potencialni kršitelji v različnih primerih ne bodo izključeni iz postopkov oddaje javnih naročil dlje, kot je to v konkretnem primeru nujno potrebno za povrnitev zaupanja v njihovo poslovanje).

Kot rečeno, pravila iz šestega odstavka člena 57, ki urejajo pravico ponudnika, da uporabi režim samoočiščenja, veljajo tako za obvezne kot za diskrecijske izključitvene razloge. To pomeni, da mora naročnik prizadetemu ponudniku vedno omogočiti, da predloži dokaze o popravnih ukrepih, ki jih je izvedel za ponovno pridobitev zaupanja. Edina okoliščina, ko v skladu z direktivo samoočiščenje ni dovoljeno, je primer, ko je gospodarski subjekt »s pravnomočno sodbo izključen iz sodelovanja v postopkih javnega naročanja ali podeljevanja koncesije«. Gre za primere, ko je bil ponudnik izključen na podlagi pravnomočne sodbe, s katero mu je bila za določeno obdobje izrečena prepoved sodelovanja v postopkih oddaje javnih naroči. Samo v takšnem primeru ponudnik ni upravičen do samoočiščenja, in sicer v obdobju, za katero mu je bil ukrep izključitve iz postopkov oddaje javnih naročil izrečen (»med izključitvijo na podlagi te sodbe«). V vseh drugih primerih je treba režim samoočiščenja obravnavati kot ponudnikovo pravico, ki mu je ni mogoče odreči.

Na tem mestu ni odveč izrecno opozoriti še na pravila iz drugega odstavka 57. člena direktive. Gre za primere, ko je bilo za posameznega ponudnika ugotovljeno, da je kršil obveznosti plačevanja davkov ali prispevkov za socialno varnost. Tovrstna kršitev ima lahko naravo obveznega (v primeru, če je bila kršitev ugotovljena s pravnomočno sodno ali upravno odločbo) ali diskrecijskega izločitvenega razloga (v primeru, če lahko naročnik »na kakršen koli ustrezen način« dokaže kršitev, pri čemer posamezna država takšnega izločitvenega razloga v notranjem pravu ni uzakonila kot obveznega). Vendar pa skladno s pravili direktive v obeh primerih velja, da ponudnika iz tega razloga ni (več) mogoče izločiti iz postopka oddaje javnega naročila potem, »… ko gospodarski subjekt izpolni svoje obveznosti s plačilom dolgovanih davkov ali prispevkov za socialno varnost, po potrebi skupaj z morebitnimi obračunanimi obrestmi ali globami, ali s sklenitvijo zavezujočega dogovora o takem plačilu« (tretji pododstavek drugega odstavka 57. člena). Gre torej za posebno obliko možnosti »samoočiščenja«, ki je predpisana neposredno z direktivo. V korist takšnemu zaključku govori tudi dejstvo, da je v standardnem obrazcu ESPD, ki je določen z uredba Evropske komisije 2016/7,¹³ za takšen primer izrecno predvidena možnost izpolnitve posebne rubrike.

Popravni mehanizem v ZJN-3

ZJN-3 režim samoočiščenja (popravni mehanizem) ureja v določbah devetega do enajstega odstavka 75. člena. Pravila so več ali manj zvest prepis šestega člena 57 Direktive 2014/24/EU, ne določajo pa nobenih natančnejših »pogojev za izvajanje« (kot to sicer zahteva sedmi odstavek člena 57 direktive). V desetem odstavku 75. člena ZJN-3 je sicer nekoliko precizirano pravilo direktive s tem, ko je določeno, da do uporabe režima samoočiščenja ni upravičen ponudnik, ki je bil »izključen na podlagi pravnomočne sodbe ali odločbe o prekršku, ki učinkuje v Republiki Sloveniji«, medtem ko v enajstem odstavku 75. člena zakon ureja najdaljše možno trajanje izključitve v primeru, ko je bil ponudnik iz postopkov oddaje javnega naročanja izključen na podlagi »pravnomočne sodbe za kazniva dejanja«, ki so našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3.

Pravila zakona o tem, kdaj in kako se lahko ponudniki zatečejo k uporabi režima samoočiščenja, so razmeroma skopa, premalo precizirana in deloma tudi neskladna s pravili direktive.

V devetem odstavku 75. člena ZJN-3 je izrecno določeno, da imajo ponudniki pravico sprožiti postopek s popravnim mehanizmom v povezavi z

• obveznim izključitvenim razlogom, ki se nanaša na ugotovitev, da je bil ponudnik (in/ali njegova odgovorna oseba) pravnomočno obsojen zaradi katerega od v zakonu izrecno naštetih kaznivih dejanj (prvi odstavek 75. člena) in/ali

• vsemi izbirnimi izključitvenimi razlogi (šesti odstavek 75. člena).

Ponudnik, ki je v enem od navedenih položajev, ki pomenijo razlog za njegovo izključitev, ima pravico, da naročniku predloži dokaze o tem, da je sprejel ustrezne ukrepe za to, da popravi stanje in da dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razloga za izključitev. V praksi ponudnik to naredi tako, da v svoji ponudbi¹⁴ navede, da je pri njem sicer podan določen izločitveni razlog (na primer obstoj pravnomočne sodbe, datum obsodbe in razlog za obsodbo itd.), pri tem pa obenem navede in podrobno opiše tudi ukrepe, ki jih je sprejel zato, da bi naročniku dokazal svojo zanesljivost kljub obstoju zadevnega izločitvenega razloga. Iz predložene razlage (dokazov) mora biti razvidno, da so bili sprejeti popravni ukrepi primerni in učinkoviti (o čemer mora v nadaljevanju odločiti naročnik).

Enako kot direktiva tudi ZJN-3 zgolj primeroma določa, kaj je mogoče šteti kot ustrezne popravne ukrepe (deveti odstavek 75. člena). V skladu z zakonom se šteje, da je popravni ukrep zadosten, če zadevni ponudnik naročniku dokaže, da je

• plačal (ali se zavezal plačati) odškodnino za škodo, ki je posledica kaznivega dejanja ali prekrška,

• z aktivnim sodelovanjem s preiskovalnimi organi pripomogel k razjasnitvi dejstev in okoliščin kršitve,

• sprejel konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ki so primerni za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev.

Nekatere druge možne načine za izvedbo popravnih ukrepov je mogoče razbrati iz besedila uvodne izjave 102 Direktive 2014/24/EU, kjer je zapisano, da bi med temi ukrepi lahko bili »… zlasti ukrepi v zvezi z osebjem in organizacijo, kot so prekinitev vseh stikov z osebami ali organizacijami, vpletenimi v kršitve, ustrezni ukrepi za reorganizacijo osebja, uvedba sistemov poročanja in nadzora, oblikovanje notranje strukture revizije za spremljanje skladnosti in sprejetje notranjih pravil o odgovornosti in odškodninah.«

Kot rečeno, mora naročnik ukrepe, ki jih je v svoji ponudbi navedel in opisal ponudnik, temeljito preučiti ter se na tej podlagi odločiti o tem, ali so v konkretnem primeru ugotovljena dejstva dovolj resna, da upravičujejo ponudnikovo izključitev iz postopka oddaje javnega naročila ali ne (zgolj sklicevanje na predhodno odločitev drugega organa in/ali naročnika v tem smislu ne zadostuje).¹⁵ Če predloženi dokazi o popravnih ukrepih naročniku zagotovijo dovolj jamstev o ponudnikovi zanesljivosti, ga torej naročnik ni dolžan izključiti iz postopka samo zaradi teh razlogov. Če pa nasprotno, naročnik ob presoji predloženih popravnih ukrepov oceni, da ti ne zadoščajo, lahko takšnega ponudnika izloči iz postopka. Vendar mora v takem primeru naročnik prizadetemu ponudniku poslati pisno utemeljitev svoje odločitve (kar pomeni, da mora obrazložiti razloge, zaradi katerih ocenjuje, da so popravni ukrepi nezadostni). Zoper naročnikovo odločitev je seveda mogoče uveljavljati pravno varstvo.

Posebni primeri popravnega mehanizma, ki ne izhajajo neposredno iz ZJN-3

Obvezni izločitveni razlog iz tč. b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3

Razen v prej navedenih primerih, ki so urejeni v devetem odstavku 75. člena ZJN-3, je skladno z odločitvijo Ustavnega sodišča RS štev. U-I-180/19-17 z dne 7. 11. 2019 popravni mehanizem začasno (tj. do dokončne odločitve Ustavnega sodišča RS) na voljo tudi ponudnikom, pri katerih je bil ugotovljen obvezni izločitveni razlog iz tč. b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 - tj. tistim ponudnikom, pri katerih sta bili ugotovljeni »najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek«.

Ustavno sodišče RS je namreč v postopku za oceno ustavnosti nekaterih določb ZJN-3 ocenilo, da so škodljive posledice, ki bi nastale v primeru izvrševanja morebiti protiustavne izpodbijane določbe tč. b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 na način, kot se glasi, hujše od posledic, ki bi nastale z začasnim zadržanjem njenega izvrševanja. Kot je navedlo v obrazložitvi svoje odločitve (tč. 13) je pri tem upoštevalo, da »v pravnem sistemu že obstajajo številni pravni instituti, katerih namen je odvračanje gospodarskih subjektov od kršitev pravic delavcev« in da je poleg tega »že ob uporabi ostalih določb ZJN-3 mogoče doseči, da naročnik ponudnika, ki krši delovno zakonodajo, ne izbere« (primeroma je navedlo uporab fakultativnega izključitvenega razloga iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3 in/ali 86. člen ZJN-3, ki ureja možnost izločitve ponudb, ki so - lahko tudi zaradi kršitev delovne zakonodaje - neobičajno nizke).

Ker je Ustavno sodišče RS ocenilo, da je zakonodajni cilj spodbujanja socialno odgovornega javnega naročanja v določeni meri že mogoče doseči tudi brez izpodbijane ureditve, je odločilo, da se do končne odločitve točka b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 sicer še naprej uporablja, vendar tako, da se gospodarskemu subjektu tudi v primeru upoštevnih delovnopravnih kršitev, ki bi povzročile njegovo izključitev iz postopka javnega naročanja, omogoči, da naročniku predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev (prim. tč. 5. izreka sodbe).

Obvezni izločitveni razlog iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3

Še en primer, v katerem je izrecno dovoljena uporaba popravnega mehanizma, je urejen v Zakonu o interventnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic epidemije COVID-19 (Uradni list RS, št. 80/20, 152/20 - ZZUOOP in 175/20 - ZIUOPDVE), ki v drugem odstavku 38. člena določa, da »se do 15. aprila 2021 popravni mehanizem dovoli tudi v primeru, če gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave ali preverjanja znaša 50 eurov ali več ali če na dan oddaje ponudbe ali prijave ali preverjanja ta subjekt ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave. Naročnik v tem primeru določi primeren rok, v katerem mora gospodarski subjekt obveznosti izpolniti. Ta rok ne sme biti daljši od 30 dni«.

S cit. določbo je zakonodajalec ponudnikom začasno (do 15. aprila 2021) dovolil, da se z uporabo režima samoočiščenja ubranijo pred (sicer obvezno) izključitvijo iz postopka oddaje javnega naročila zaradi neizpolnjevanja obveznosti plačevanja davčnih obveznosti, kot je to zahtevano v drugem odstavku 75. člena ZJN-3.

Namesto zaključka

Kot smo videli v tem prispevku, se je slovenska pravna ureditev režima samoočiščenja več ali manj omejila na prepis pravil iz evropskih direktiv o popravnem mehanizmu, pri čemer pa tega instituta ne obravnava kot ponudnikovo pravico, ampak ga ureja na podlagi podmene, da je režim samoočiščenja mogoče uporabiti (le) v primerih, ko je to izrecno dovoljeno z zakonom.

Vprašanje je, ali je takšna ureditev povsem skladna z evropskim pravom o javnem naročanju. Sodišče EU je namreč že večkrat (nazadnje v sodbi C-472/19; Vert Marine SAS) pojasnilo, da je s pravili evropskih direktiv, ki urejajo popravni mehanizem, »gospodarskim subjektom priznana pravica, ki jo morajo države članice s prenosom direktive zagotoviti ob spoštovanju pogojev, določenih z navedeno direktivo«, ter da je takšno pravico mogoče odreči samo »subjektu, ki je bil s pravnomočno sodbo izključen iz sodelovanja v postopkih javnega naročanja ali podeljevanja koncesije, in to med celotnim obdobjem izključitve, določenim s sodbo, in v državah članicah, v katerih sodba učinkuje«.¹⁶

Iz pravil evropskega prava in sodne prakse Sodišča EU je torej jasno razvidno, da gre pri popravnem mehanizmu za pravico ponudnika, ki izhaja neposredno iz direktive. Skladno s pravili direktiv in sodne prakse Sodišča EU je takšno pravico ponudniku mogoče odreči samo v enem primeru - tj. v primeru, ko je bil gospodarskemu subjektu s pravnomočno sodno odločbo izrečen ukrep prepovedi sodelovanja v postopkih oddaje javnih naročil in/ali podeljevanja koncesij. Za takšen primer je Sodišče EU tudi izrecno zapisalo, da mora izključitev ponudnika v teh okoliščinah neposredno izhajati iz s pravnomočno sodbo izrečenega ukrepa (sankcije) prepovedi sodelovanja zadevnega ponudnika v postopkih oddaje javnih naročil in/ali koncesij (in ne zgolj iz tega, da je bila ponudniku pravnomočno izrečena obsodba zaradi katerega od kaznivih dejanj, ki skladno z direktivami predstavljajo obvezni izločitveni razlog).¹⁷ V slovenskem pravu je ukrep (stransko sankcijo) prepovedi sodelovanja v postopkih oddaje javnih naročil mogoče izreči izključno na podlagi prekrškovnih določb iz osmega poglavja ZJN-3, saj slovenska kazenska zakonodaja (razen z uporabo institutov iz 25. a člena ZP-1 v povezavi s 112. členom in 110. členom ZJN-3) vsaj zaenkrat nikjer drugje ne določa tovrstne (stranske) sankcije, ki bi jo bilo mogoče izreči skupaj z obsodbo zaradi (katerega koli) kaznivega dejanja. Zato bi bilo treba ponudnikom v vseh drugih primerih dopustiti uveljavljanje pravic, ki jim gredo neposredno na podlagi pravil, ki urejajo možnost samoočiščenja s pomočjo pravil o popravnem mehanizmu.

Ker gre pri uporabi režima samoočiščenja za pravico, ki temelji neposredno na določbah evropskih direktiv o javnem naročanju, za njeno izvrševanje torej ni treba nobenega posebnega dovoljenja v nacionalni zakonodaji. Takšne pravice gospodarskim subjektom tudi ni mogoče (razen v prej opisanem primeru pravnomočno izrečenega ukrepa prepovedi sodelovanja v postopku) kakor koli omejiti, ampak je država dolžna zagotoviti pogoje za njeno izvajanje skladno z evropskim pravom. Glede na to, da so določbe direktiv v tem delu »brezpogojne ter dovolj jasne in točne«, da se je mogoče na njih neposredno sklicevati (načelo neposrednega učinka direktiv v vertikalnih razmerjih) pa bi lahko imela pravila direktiv o popravnem mehanizmu celo nekatere neposredne učinke, ki bi jih bilo mogoče uveljavljati (tudi) s pomočjo ustreznih postopkov pravnega varstva.

---

1. Prim. Piotr Bogdanowicz, Jan Roliński (ed.), Exclusion grounds - the practice of application in the EU and EFTA states, Warsaw 2019, str. 5↩︎

2. SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management) je skupna pobuda OECD in Evropske unije, katere ključni cilj je okrepiti temelje za boljše javno upravljanje in s tem podpirati družbenoekonomski razvoj z izgradnjo zmogljivosti javnega sektorja, izboljšanjem horizontalnega upravljanja in izboljšanjem načrtovanja in izvajanja reform javne uprave.↩︎

3. Brief 24, Use of Official Automatic Exclusion Lists in Public Procurement, September 2016, str. 2↩︎

4. Navedeni izključitveni razlog je bil uveden z Direktivo 2014/24/EU kot posledica večje osredotočenosti na horizontalne cilje politike, kot so cilji na področju okolja in socialne politike ter želja znotraj EU, da bi se na območju EU odločneje spopadli s kršitvami, povezanimi z (ne)plačevanjem javnih dajatev na področju sociale in varstva okolja.↩︎

5. Glej 18. člen Direktive 2014/24/EU, ki v prvem odstavku določa, da »Javni naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.«↩︎

6. Uradni list RS, št. 7/03, 86/04, 34/05 - odl. US, 44/05, 40/06, 51/06, 115/06, 139/06 - odl. US, 17/08, 21/08, 76/08 - ZIKS-1C, 109/09 - odl. US, 108/09, 45/10 - ZIntPK, 9/11, 21/13, 111/13, 74/14 - odl. US, 92/14 - odl. US, 32/16, 15/17 - odl. US, 27/17 - ZPro↩︎

7. Več o tem glej Najpogostejši prekrški ponudnikov, mag. Zlata Jerman (revija Javna naročila in koncesije v praksi, September 2020)↩︎

8. Šesti odstavek 94. člena ZJN-3↩︎

9. 110. člen ZJN-3↩︎

10. Tč. a) četrtega odstavek 74. člena ZJN-3↩︎

11. COM (2011) 15 final (27. 1. 2011)↩︎

12. Enako člen 38 (9) in (10) Direktive 2014/23/EU . Glej tudi 80. člen Direktive 2014/25/EU.↩︎

13. Uredba Evropske komisije 2016/7 o določitvi standardnega obrazca ESPD je začela veljati 26. januarja 2016 in je neposredno zavezujoča ter se jo uporablja v vseh državah članicah EU. Uredba določa, da je treba v postopkih oddaje javnih naročil, za katera se uporablja evropske direktive o javnem naročanju, za namene priprave ESPD uporabljati standardni obrazec, ki je priloga k tej uredbi (Priloga 2). Ta pod razdelkom B (Razlogi povezani s plačilom davkov ali prispevkov za socialno varnost) za primer obstoja neporavnanih obveznosti izrecno zahteva odgovor na vprašanje o tem, »ali je gospodarski subjekt izpolnil svoje obveznosti s plačilom dolgovanih davkov ali prispevkov za socialno varnost, po potrebi skupaj z morebitnimi obračunanimi obrestmi ali globami, ali s sklenitvijo zavezujočega dogovora o takem plačilu« (tč. (d)). Če je odgovor pozitiven, mora ponudnik v posebni, za to predvideni rubriki, navesti tudi vse s tem povezane podrobnosti.↩︎

14. Standardni obrazec ESPD, kot je določen z uredbo Evropske komisije 2016/7, na več mestih predvideva možnost navedbe (in podrobnejšega opisa) sprejetih ukrepov samoočiščenja.↩︎

15. Prim. na primer C‑41/18 (Meca Srl); tudi C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA)↩︎

16. C-472/19, tč. 18 in 19↩︎

17. C-472/19, tč. 20↩︎