Tudi v zadevi št. 018-203/2017-4 je Državna revizijska komisija obravnavala položaj, v katerem je ponudnik v ponudbi predložil tri pooblastila za pridobitev potrdil iz kazenske evidence, ki so se nanašale na osebe, pooblaščene za njegovo zastopanje, vendar pa navedene tri osebe niso bile edine, ki so imele pooblastila za zastopanje oziroma nadzor ponudnika. Ker ponudnik ni navedel podatkov o vseh osebah, določenih v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, in ker za njih tudi ni predložil pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenskih evidenc, je Državna revizijska komisija tudi v tem primeru ugotovila, da naročnik ni mogel v celoti in pravilno preveriti obstoja in vsebine podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo (drugi odstavek 89. člena ZJN-3). Kot je zapisala Državna revizijska komisija, obveznost preverjanja izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 ne velja le za ponudnika kot pravno osebo in njegovega zakonitega zastopnika, temveč tudi za določene druge kategorije oseb, in sicer za člane upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika oziroma za osebe, ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem. To pomeni, da bi moral ponudnik naročniku poleg treh pooblastil, ki jih je predložil v svoji ponudbi, predložiti tudi pooblastila za pridobitev potrdil iz kazenske evidence za druge zakonite zastopnike in člane nadzornega odbora.

Sklep št. 018-9/2018-6 – dopustnost dopolnjevanja ponudb z manjkajočimi potrdili o nekaznovanosti z vidika načela enakopravne obravnave ponudnikov

Na podlagi odločitve Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-203/2017-4 je naročnik v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila ponudnika pozval, naj dopolni ponudbo z manjkajočimi dokazili o nekaznovanosti za preostale osebe. V sklepu št. 018-9/2018-6 se je Državna revizijska komisija posledično ukvarjala z vprašanjem, ali je bila dopolnitev izvedena v skladu z določili ZJN-3. V postopku se je postavilo vprašanje, ali bi ponudnik moral potrdila o nekaznovanosti predložiti že do roka za oddajo ponudb oziroma ali je ponudbo po tem roku sploh dopustno spreminjati, saj se lahko v kasnejšem obdobju stanje nekaznovanost spremeni (npr. zaradi izbrisa obsodbe iz kazenske evidence). Poleg tega se je postavilo tudi vprašanje, ali bi moral naročnik nekaznovanost preveriti na dan, ki je v razpisu določen za dan oddaje ponudb, saj bi bilo v nasprotnem primeru, če bi naročnik nekaznovanost za različne ponudnike preverjal na različne dneve, lahko kršeno načelo enakopravne obravnave.

V postopku oddaje javnega naročila je ponudnik na podlagi naročnikovega poziva poslal manjkajoče izpiske iz kazenske evidence, iz katerih je bilo razvidno, da zoper nobenega od članov nadzornega organa v kazenskem registru ni zabeležena nikakršna obsodba. Glede na določbe ZJN-3 (zlasti glede na peti in šesti odstavek 89. člena ZJN-3) in glede na določbe razpisne dokumentacije, v okviru katerih je naročnik določil razloge za izključitev ponudnika zaradi kaznovanosti in način izkazovanja neobstoja tega razloga, je Državna revizijska komisija sicer ugotovila, da je bil naročnik načeloma upravičen zahtevati dopolnitev ponudbe s predložitvijo dokazila o izpolnjevanju pogoja nekaznovanosti. Vendar pa je zapisala, da bi bil to upravičen storiti le v primeru, če bi bili izpolnjeni pogoji, ki so določeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3 (če bi bila naročnikova zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti in če bi se predložitev manjkajočega dokumenta nanašala izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj bi bilo mogoče objektivno preveriti pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe).

V zvezi s presojo spoštovanja načela enakopravne obravnave je Državna revizijska komisija ugotovila, da je drugi ponudnik, ki je tudi sodeloval v postopku, pravilno predložil obrazec ESPD s podatki in dokazili o nekaznovanosti za vse osebe, medtem ko ponudnik, ki je dopolnjeval svojo ponudbo, tega ni storil oziroma je vse podatke posredoval šele naknadno na podlagi naročnikovega poziva. Poleg tega so bila vsa kasneje predložena dokazila izdana pet mesecev po poteku roka za oddajo ponudb. Že navedeno je po presoji Državne revizijske komisije postavljalo pod vprašaj spoštovanje načela enakopravne obravnave sodelujočih ponudnikov. Predvsem pa je Državna revizijska komisija ugotovila, da v položaju, ko je naročnik sprejel dokazila, ki opisujejo stanje v času petih mesecev po preteku roka za oddajo ponudb, ni bil izpolnjen bistveni pogoj, ki ga za dopustno dopolnitev ponudbe zahteva pravilo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, in sicer da se lahko dopolnitev nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je mogoče objektivno preveriti pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe. V obravnavanem primeru je s tem, ko je naročnik sprejel dokazila, na podlagi katerih ni bilo mogoče objektivno ugotoviti stanja v trenutku poteka roka za oddajo ponudb, ostalo odprto vprašanje morebitnega izbrisa obsodb v obdobju od datuma za predložitev ponudb do datuma izdaje dokazil o nekaznovanosti. Zato Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi naročnik razlog nekaznovanosti preveril na način, kot je to zahtevano v 89. členu ZJN-3. Ob tem je Državna revizijska komisija opozorila, da je naročnik imel možnost, da bi dopolnitev ponudbe zahteval na način, da bi bilo mogoče nekaznovanost preveriti na dan oddaje ponudb, ponudnik pa je prav tako imel možnost dokazila predložiti tako, da ne bi dopuščala dvoma o morebitnem obstoju razlogov za izključitev ponudnika v času, ko se presoja izpolnjevanje pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik bi namreč lahko od ponudnika zahteval dokazila o nekaznovanosti članov njegovega organa nadzora, ki bi se nanašala na trenutek poteka roka za oddajo ponudbe, ali pa (če takšnega dokazila v domicilni državi ni mogoče pridobiti) zapriseženo izjavo, podano v skladu s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3.