V preteklem letu je bilo veliko govora o tem, na kakšen način ponudnik izkaže izpolnjevanje nekaznovanosti. Prvi odstavek 79. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik kot dokazilo, da ponudnik ni v položaju iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (da torej on ali osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3), namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme tudi Enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila - ESPD. ESPD v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-3 predstavlja uradno izjavo ponudnika, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo ponudnik na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. Na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 mora naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahtevati, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom ZJN-3.
Naročniki običajno preverjajo nekaznovanost v kazenski evidenci a podlagi pooblastil, ki jih dajo ponudniki, vendar za nazaj (na dan poteka roka za oddajo ponudb), na ta dan pa v primeru, ko se nekaznovanost preverja za nazaj, iz kazenske evidence tega podatka ne morejo dobiti. Zato v praksi naročniki od ponudnikov zahtevajo, da predložijo izjavo, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, da na dan poteka roka za oddajo ponudb niso bili pravnomočno kaznovani za kazniva dejanja, kot so navedena v prvem odstavku 75. člena ZJN-3.
V zadevi št. 018-129/2019-5 je Državna revizijska komisija obravnavala za prakso pomembno vprašanje, kako naj ravna naročnik, ko je ponudnik že v svoji prijavi predložil:
- tako potrdila o nekaznovanosti z dne 24. 6. 2019, s katerim je Ministrstvo za pravosodje RS za subjekte na strani vlagatelja potrdilo, da jim ni bila izrečena kazenska sankcija, kar posledično pomeni, da niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, hkrati pa
- tudi pooblastila naročniku za pridobitev potrdil iz kazenske evidence.
Med strankama je bil spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z ZJN-3, ko je vlagatelja - kljub predložitvi navedenih listin v prijavi - z dopisom pozval k dopolnitvi prijave z izjavami o nekaznovanosti na dan poteka roka za oddajo prijav (27. 6. 2019 – rok, ki je bil določen za oddajo ponudb), overjenimi pri notarju ali pred upravnim organom, v nadaljevanju pa ga je (zaradi nepredložitve omenjenih izjav) izključil iz postopka.
Državna revizijska komisija je ugotovila, da s tem, ko je vlagatelj za subjekte, za katere zakon zahteva, da ne smejo biti pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, v prijavi predložil potrdila o nekaznovanosti z dne 24. 6. 2019, že izkazal, da izključitveni razlog glede kaznovanosti na dan izdaje potrdil, tj. 24. 6. 2019, na njegovi strani ne obstaja. Prvi možni dan, ko bi torej lahko bila v kazensko evidenco za subjekte na strani vlagatelja vpisana pravnomočna obsodba, bi bil tako 25. 6. 2019. V primeru pa, da bi bila za te subjekte v kazensko evidenco dne 25. 6. 2019 vpisana pravnomočna obsodba, ta v skladu s pravili za izbris obsodbe, določenimi v 82. in 83. členu KZ-1 (zakonska in sodna rehabilitacija), zaradi rokov izbrisa, na dan poteka roka za oddajo ponudb (še) ne bi mogla biti izbrisana. Najkrajši rok za izbris obsodbe traja eno leto od pravnomočnosti sodne odločbe oziroma eno leto od takrat, ko je potekla preizkusna doba (prim. četrti odstavek 82. člena ZJN-3, ki določa roke za izbris obsodbe v primeru t. i. zakonske rehabilitacije), sodišče pa sme na prošnjo obsojenca tudi prej odločiti, da se obsodba izbriše iz kazenske evidence in da obsojenec velja za neobsojenega (t. i. sodna rehabilitacija), a le, če je potekla polovica z zakonom določenega roka, po poteku katerega se obsodba izbriše, če obsojenec v tem času ni storil novega kaznivega dejanja (prim. 83. člen KZ-1).
Ker pa bi bila obsodba, v kazensko evidenco vpisana po 24. 6. 2019, zaradi rokov za izbris obsodbe v tej evidenci vidna tudi dne 27. 6. 2019, tj. dan, za katerega je naročnik pozval vlagatelja, naj s predložitvijo pri notarju ali pred upravnim organom overjenih izjav izkaže nekaznovanost, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v primeru vlagateljeve prijave ob poteku roka za oddajo prijav že razpolagal z vso zahtevano dokumentacijo oziroma podatki za ugotovitev, ali je pri vlagatelju podan izključitveni razlog glede kaznovanosti.
Povedano enostavneje, v primeru, ko ponudnik svoji ponudbi predloži potrdila o nekaznovanosti iz kazenske evidence za vse osebe, za katere je po prvem odstavku 75. člena ZJN-3 dolžan izkazati nekaznovanost in naročnik na podlagi pooblastil, ki mu jih podeli ponudnik, preveri nekaznovanost še v kazenski evidenci, v vmesnem obdobju pa ni poteklo eno leto, od takšnega ponudnika ni treba zahtevati še posebne izjave, dane pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, da na dan poteka roka za oddajo ponudb niso bili pravnomočno kaznovani za kazniva dejanja, kot so navedena v prvem odstavku 75. člena ZJN-3.
Glede na navedeno je v razpisne dokumentacije smiselno vključiti poziv, da »je zaželeno«, da ponudnik sam predloži tudi potrdila o nekaznovanosti iz kazenske evidence za vse osebe, za katere je po prvem odstavku 75. člena ZJN-3 dolžan izkazati nekaznovanost. Sicer pa bi bilo za enotno uporabo prava primerno, da pridemo do enotnega stališča, kako naj se nekaznovanost preverja. Zdaj ugotavljamo, da večina naročnikov to preverja zgolj v kazenski evidenci, zato bi bilo smiselno, da bi Državna revizijska komisija glede tega vprašanja izdala stališče, ki bi bilo sprejeto na obči seji.
