V predmetni zadevi je šlo za gradbeno pogodbo. Zoper naročnikovo odločitev je bil vložen zahtevek za revizijo, v katerem je vlagatelj očital naročniku, da je izbral ponudbo ponudnika, ki ni dopustna, saj vodje del M. K, s katerim ponudnik izkazuje kadrovsko in tehnično sposobnost, ni zaposlen pri izbranem ponudniku, niti ni partner skupne ponudbe, prav tako ga ponudnik ni priglasil kot podizvajalca. Zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, kljub temu, da ta glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporablja zmogljivost drugega subjekta, v ponudbi pa ponudnik ni na pravilen način predstavil vseh sodelujočih gospodarskih subjektov pri izvedbi javnega naročila, kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3.

Ugotoviti gre, da je naročnik³ v razpisni dokumentaciji omogočil uporabo zmogljivosti drugih subjektov. Izbrani ponudnik je uporabil zmogljivost drugega subjekta, in sicer je v ponudbi za odgovornega vodjo del imenoval (fizično) osebo M. K., ki ni bila zaposlena pri izbranem ponudniku. Izbrani ponudnik je za M. K. predložil izpolnjen ESPD obrazec za M. K. ter podjemno pogodbo med izbranim ponudnikom in osebo M. K. za izvedbo vseh potrebnih del v okviru izvajanja predmetnega javnega naročila. Ni pa izbrani ponudnik za kader M.K, ki bo izvajala dela, v obsegu in višini, kot izhaja iz ponudbe, predložil izpolnjenega obrazca »Priloga 1 - podizvajalec«.

Spor, o katerem je odločala Državna revizijska komisija, je bil glede vprašanja, ali je fizično osebo sploh mogoče nominirati kot podizvajalca in ali je bila to dolžnost izbranega ponudnika. Glede na definicijo podizvajalca⁴ je Državna revizijska komisija zapisala, da je »povsem brezpredmetno razpravljanje, da M. K. ne opravlja nobene dejavnosti, saj ni vpisan v Poslovni register Slovenije v eni izmed pravnoorganizacijskih oblik, ki jih ureja Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) in ki bi kontinuirano samostojno opravljal dejavnost na trgu, temveč bo za izbranega ponudnika opravil le konkretna dela vodje del v zvezi s predmetnim javnim naročilom, saj definicija gospodarskega subjekta iz ZJN-3 ni enaka definiciji gospodarske družbe ali (samostojnega) podjetnika iz ZGD-1 in da iz nje ne izhaja, da bi moral subjekt na trgu kontinuirano ponujati svoje storitve, da bi ga bilo mogoče za namene ZJN-3 šteti za gospodarski subjekt in za ponudnika (ali podizvajalca).« V obravnavanem primeru fizična oseba M. K. na trgu (izbrani ponudnik je namreč neposredno z njim sklenil pogodbo o opravljanju nalog vodje del) ponuja izvedbo storitev, ki se nanašajo na storitve vodje del. Zato organ pravnega varstva ni mogel sledi navedbam izbranega ponudnika, da fizične osebe (vodje del) ne bi bilo mogoče šteti kot partnerja v skupni ponudbi (torej kot ponudnika) in tudi ne navedbam, da fizična oseba ne more nastopati kot podizvajalec.

Torej pri sklicevanju na zmogljivosti drugega mora ponudnik že v ponudbi predstaviti vse gospodarske subjekte, na zmogljivosti katerega se sklicuje, in zanje predložiti vse dokaze, ki jih naročnik zahteva v razpisu, ne glede na to, ali se ponudnik sklicuje na zmogljivosti fizične⁵ ali pravne osebe. Če bo ta oseba izvajala dela, je podizvajalec.

II.

Za prakso pa pomembna tudi odločitev 018-182/2019-8⁶, kjer je Državna revizijska komisija presojala spor glede vprašanja, ali je podizvajalec fizična oseba E. K., ki bo delo dejansko izvajala, ali pa je podizvajalec gospodarski subjekt kot delodajalec, pri katerem je fizična oseba E. K. zaposlena. Odločitev je za prakso pomembna iz razloga, ker je v njej odločeno, da lahko za izvedbo del ponudnik nominira fizično osebo, ki bo ta dela izvajala, ali pa pravno osebo, pri kateri je ta oseba zaposlena, paziti je treba zgolj na to, da ponudnik pravilno izkaže, kdo⁷ je podizvajalec (ali fizična oseba, ki bo dela dejansko izvajala, ali gospodarski subjekt, pri katerem je fizična oseba, ki bo dela izvajala, zaposlena) in za to predloži dokaze kot so zahtevani v razpisu.

Za pravilnost izkazovanja naročnikovih zahtev iz razpisa ni dovolj, da v primerih, ko se gospodarski subjekt sklicuje na zmogljivosti drugega zato, da bi zadostil pogojem v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, ta subjekt v ponudbi nastopa kot skupni partner ali kot podizvajalec⁸, temveč je treba paziti še, kaj vse je treba pri nominaciji podizvajalca oz. partnerja priložiti, da bo ponudba dopustna.

III.

V praksi pa ni težava zgolj pravilna nominacija podizvajalcev, temveč tudi način izkazovanja ekonomske in finančne sposobnosti. Državna revizijska komisija je v zadevi 018-002/2022-9⁹ presojala, ali je podizvajalec izbranega ponudnika, upoštevajoč zahteve iz razpisa v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb v dokaz izpolnjevanja naročnikove zahteve, ki se nanaša na ekonomsko sposobnost, smel namesto v razpisni dokumentaciji zahtevanih »potrdil bank/-e, da v zadnjih 6 mesecih da ni imel blokiranega posameznega računa več kot 15 dni« predložiti zapriseženo izjavo podizvajalca. Gre torej za večkrat postavljeno dilemo, ali ima ponudnik v postopku javnega naročila diskrecijsko pravico, da namesto v razpisni dokumentaciji zahtevanega dokazila predloži zgolj »zapriseženo izjavo«.

ZJN-3 v sedmem odstavku 77. člena, ki določa: »Če gospodarski subjekt zaradi katerega koli utemeljenega razloga ne more predložiti dokazil, ki jih zahteva naročnik, lahko svoj ekonomski in finančni položaj dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je ustrezen.« Zapisano pomeni, da šele, če podizvajalec iz utemeljenega razloga ne more predložiti zahtevanih dokazil - npr. obrazca BON ali potrdila bank …, lahko predloži lastno pisno izjavo, tako kot to izhaja iz četrtega odstavka 77. člena ZJN-3. Torej ponudnik nima diskrecijske pravice, da se odloči, ali bo v dokaz izpolnjevanja naročnikovih zahtev preložil v razpisu zahtevana potrdila ali pa bo izpolnjevanje pogoja dokazal z lastno pisno izjavo.

IV.

Odmik od siceršnjega pravila, da mora ponudnik zahteve naročnika iz razpisa dokazati na način, kot je zahtevano v razpisu¹⁰, pa predstavlja odločitev Državne revizijske komisije št: 018-192/2021-10¹¹. V tej zadevi je Državna revizijska komisija presojala, ali je ponudba izbranega ponudnika dopustna, saj iz standardnih dokumentov, ki jih je izbrani ponudnik predložil, ni razvidno, ali ponudba izpolnjuje vse zahteve naročnika, kot so bile oblikovane v tehničnih specifikacijah. Izkazovanje naročnikovih tehničnih specifikacij v spornih delih je izbrani ponudnik dokazal z »lastno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, da izpolnjuje minimalne tehnične zahteve iz razpisa, čeprav to ni v celoti razvidno iz standardnih dokumentov za posamezne produkte«. Pri tem je pojasnil, da »da so tehnične specifikacije proizvajalcev standardni dokumenti za posamezne produkte, ki pogosto tudi ne vsebujejo vseh karakteristik, ki jih zahtevajo naročniki v okviru javnih naročil.« Odločitev Državne revizijske komisije, iz katere izhaja, da «izjava izbranega ponudnika ni splošna izjava, saj se nanaša na naročnikove točno določene zahteve in (skupaj s predloženo proizvajalčevo tehnično dokumentacijo) potrjuje njihovo izpolnjevanje«, je pomembna, saj je v preteklosti Državna revizijska komisija večkrat izrazila stališče, da ponudnik s splošno izjavo¹² ne more nadomestiti dokazil, ki so bila zahtevana in iz katerih izhaja izpolnjevanje naročnikovih zahtev.

Ne samo, da odločitev v tej zadevi predstavlja odmik od siceršnje prakse načina dokazovanja tehničnih specifikacije, ki so najpomembnejši del javnega naročila, saj z njimi naročnik opiše premet, po našem mnenju izjava izbranega ponudnika v tej zadevi ne bi smela imeti večje teže od siceršnje »splošne izjave«, s katero ponudniki dokazujejo, da izpolnjuje vse zahteve iz razpisa.

---

1. Državna revizijska komisija je že večkrat (npr. 018-014/2022-7)pojasnila, da iz pravila, določenega v prvem odstavku 81. člena ZJN-3, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na pravno razmerje z njimi, hkrati izhaja tudi, da obstaja več različnih načinov oziroma oblik sodelovanja drugega subjekta v ponudbi ponudnika, ki se sklicuje na zmogljivosti tega subjekta. Možen je namreč tako položaj, ko drugi subjekt ni neposredno udeležen pri sami izvedbi naročila, temveč ponudniku le posodi določeno opremo, tehnična sredstva, mehanizacijo oziroma mu zagotavlja podporo ali svetovanje, izobražuje osebje, nadzira kakovost itd., kot tudi položaj, ki se bistveno razlikuje od prvo navedenega po tem, da drugi subjekt z zmogljivostmi, s katerimi razpolaga in na katere se sklicuje ponudnik (oprema, tehnična sredstva, mehanizacija ipd.), neposredno sam izvede del predmeta javnega naročila. Zgolj v tem, drugo navedenem primeru govorimo o subjektu, ki izpolnjuje definicijo podizvajalca, kot jo določa ZJN-3.↩︎

2. Ponudniki so nominirali podjetje, pri katerem je vodja del zaposlen, pogodba za izvedbo dela pa je bila sklenjena s fizično osebo (ne s podjetjem, kjer bo zaposlen), kar pomeni, da nominacija ni bila skladna z zahtevami iz razpisa.↩︎

3. Glej DKOM št.: 018-014/2022-7↩︎

4. Podizvajalec je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Glavni ponudnik vedno v celoti odgovarja za izvedbo prevzetega naročila in za delo podizvajalcev, ne glede na skupno število podizvajalcev.↩︎

5. Glej tudi odločitev DKOM št. 18-182/2019 z dne 20. 11. 2019.↩︎

6. www.dkom.si↩︎

7. V predmetnem postopku je bilo ugotovljeno, »da bo imenovani kader E. K. storitve vodje del v predoru izvedel tako v svojstvu družbe K., d. o. o., Trbovlje kot tudi v svojem svojstvu. Zato je tudi osebo E. K. potrebno šteti za podizvajalca v smislu 94. člena ZJN-3, posledično pa je bil prvi vlagatelj, v skladu z zahtevami naročnika, v ponudbi priglasiti (tudi) fizično osebo E. K. kot podizvajalca«.↩︎

8. Odločitev DKOM št. 018-232/2017 z dne 30.11. 2017.↩︎

9. dostopno na www.dkom.si↩︎

10. Iz dosedanje prakse izhaja, da v primeru, ko ponudnik ugotovi, da nekega dokazila, ki ga je naročnik zahteval v razpisu, objektivno gledano ne more predložiti na način, kot je zahteval naročnik, mora prek Portala JN naročnika na to opozoriti in ga pozvati, da mu omogoči, da dejstvo dokaže na drug način oz. z drugimi sredstvi. Če naročnik pozivu za spremembo razpisne dokumentacije ugodi, je sprememba dokazila, ne glede na to, ali gre za izkazovanje tehničnih specifikacij, ali za dokazovanje ekonomske, tehnične, kadrovske in finančne sposobnosti, dopustna.↩︎

11. dostopno www.dkom.si↩︎

12. Nekaj primerov: V zadevi št. 018-203/2014 je izbrani ponudnik s pojasnilom ponudil drug produkt, kot ga je prvotno ponudil v ponudbi, v zadevi št. 018-165/2017 takratni vlagatelj v postopku dopolnjevanja ponudbe le-te ni dopolnil z vsemi vnaprej predvidenimi dokumenti, ki so se nanašali na razpisani predmet, v zadevi št. 018-111/2018 pa takrat izbrani ponudnik ni ponudil pomembnega dela opreme (dela predmeta javnega naročila), zato je Državna revizijska komisija v vseh treh primerih tudi zapisala, da predložene splošne izjave o izpolnjevanju zahtev teh pomanjkljivosti ne morejo sanirati/nadomestiti. Poleg tega tudi vlagatelj navaja le, da izbrani ponudnik s predloženo tehnično specifikacijo ni izkazal vseh tehničnih zahtev in ne (tudi), da ponujena oprema teh zahtev ne izpolnjuje. ↩︎