V zadevi VSRS Sodba IV Ips 64/2017 je Vrhovno sodišče v postopku varstva zakonitosti presojalo vprašanje, ali podaljšanje pogodbenega roka, ki je bistvena sestavina pogodbe o javnem naročilu, predstavlja dopustno spremembo pogodbe po določilih četrtega odstavka 95. člena ZJN-3. Prekrškovni postopek se je v predmetni zadevi vodil na podlagi obdolžilnega predloga Dkom, ki je obdolženi pravni osebi in njeni odgovorni osebi očital, da je bilo oddano javno naročilo brez izvedbe ustreznega postopka, zaradi česar je po mnenju prekrškovnega organa podan prekršek po 5. točki prvega odstavka takrat veljavnega 109. člena ZJN-2.
V obravnavani zadevi je naročnik po izvedenem odprtem postopku javnega naročila za dobavo posipne soli z izbranim ponudnikom dne 27. 9. 2011 sklenil Pogodbo v vrednosti 2.300.000 evrov (brez DDV) in veljavnostjo do dne 27. 9. 2013. Dne 20. 3. 2013 je naročnik soglašal s predlogom, da se sklene časovni aneks št. 1 za obdobje enega leta z obrazložitvijo, da je pogodba o javnem naročilu izkoriščena samo do višine 60 % pogodbene vrednosti in se zato časovni aneks sklepa za preostanek sredstev v višini 902.000 evrov (brez DDV).
V sodbi je sodišče povzelo razloge, ki jih za spremembo pogodbe določa 95. člen ZJN-3 in zapisalo, da 95. člen ZJN-3 uzakonja dopusten obseg sprememb pogodbe o javnem naročilu, ne da bi bilo zato treba izvesti nov postopek javnega naročanja. Poudarilo je, da je ZJN-3, glede na pravila Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), lex specialis, kar pomeni, da šteje rok za bistveno sestavino pogodbe o javnem naročilu.
Za prakso pa je pomembna ugotovitev sodišča, da načela transparentnosti, enakopravnosti in zagotavljanja konkurence četrti odstavek 95. člena ZJN-3
ne varuje v smislu, da do njihovih kršitev pride šele ob dejansko nastali škodi ostalim ponudnikom oziroma
pri zaključku, da bi sprememba pogodbe zagotovo omogočila drugačno izbiro (ponudnika ali ponudbe),
temveč zakon na restriktiven način predvideva kršitev omenjenih načel (in svoboščin prostega trga EU) že s pogojnim vplivom spremembe. Če je torej sprememba pogodbe o javnem naročilu takšna, da bi lahko vplivala (ne pa šele, ko oziroma če je dejansko vplivala) na drugačno izbiro ponudnika oziroma ponudbe, se šteje takšna sprememba za bistveno (a. točka četrtega odstavka 95. člena ZJN-3). Zadošča že objektivna možnost izbire drugega ponudnika, sprejem druge ponudbe oziroma udeležbe drugih ponudnikov.
V primeru sklenitve časovnega aneksa zaradi mile zime po mnenju Vrhovnega sodišča ni mogoče govoriti o časovni sklenitvi aneksa pod vplivom višje sile v smislu nenadnega, nepričakovanega in hkrati škodnega dogodka, kot je na primer potres, vojna, požar ali poplave, ki bi znatno otežil ali onemogočil izvajanje javne službe. Glede na to, da je okoliščino možnega nastopa mile zime naročnik predvideval že ob prvotni oddaji javnega naročila, pogoj za dopustno spremembo pogodbe o javnem naročilu tudi v luči 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 (predstavljen v 8. točki te obrazložitve, gre za spremenjene okoliščine) ni bil izpolnjen.
Tudi iz Sodbe Sodišča EU v zadevi C‑454/06, pressetext Nachrichtenagentur, izhaja, da ima vsaka bistvena sprememba pogodbe za posledico obveznost izvedbe razpisa. Zato je treba biti pri sklenitvi časovnih aneksov izredno pazljiv, saj ima podaljšanje roka za izvedbo del lahko za posledico prekrškovno sankcijo.
Pri presoji vprašanja, ali je prišlo do kršitve pogodbeno dogovorjenega roka, pa je pomembno tudi, kako je bil rok določen. Včasih se stranki dogovorita, da bo pogodba izpolnjena »predvidoma« do določenega roka, včasih pa določila, da mora biti pogodbena obveznost izpolnjena »najpozneje do«. Torej gre za vprašanje, ali je rok fiksen ali ne. Tako je Vrhovno sodišče v sodbi opr. št. II Ips 226/2008 zapisalo, da pravočasna izpolnitev pogodbe ni bila bistvena sestavina pogodbe, saj zamuda v pogodbi določenega predvidenega roka ne pomeni razloga za neizpolnitev pogodbe.
