Kaj prinaša predlog novele ZJN3-D[1]?

Ministrstvo za javno upravo je pripravilo in dalo v javno razpravo Osnutek predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o javnem naročanju. Novela zakona (ki še ni sprejeta) odpravlja neustavnost, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju: US RS) v odločbi št. U-I-180/19-23 z dne 5. maja 2022,[2] s katero je odločilo, da sta točka b) četrtega odstavka 75. člena in točka c) drugega odstavka v zvezi s petim odstavkom 67.a člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, 14/18, 121/21 in 10/22, v nadaljevanju ZJN-3) v delih, ki se nanašata na kršitve v zvezi z delovnim časom in počitkom, v neskladju z Ustavo RS. US RS je določilo, da se do odprave ugotovljenih nepravilnosti točka b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 še naprej uporablja, in sicer tako, da se gospodarskemu subjektu tudi v primeru upoštevanih delovnopravnih kršitev, ki bi povzročile njegovo izključitev iz postopka javnega naročanja, omogoči, da naročniku predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev (popravni mehanizem). US RS je tudi določilo, da v primeru, ko naročnik ob periodičnem preverjanju po drugem odstavku 67.a člena ZJN-3 ugotovi obstoj dveh kršitev iz točke c) drugega odstavka tega člena, ki se nanašata na delovni čas in počitek, naročnik ne začne novega postopka javnega naročanja v skladu s četrtim odstavkom in se razvezni pogoj iz petega odstavka tega člena ne more izpolniti.[3]

Z novelo zakona se v skladu z napotilom US dovoljuje popravni mehanizem[4] pri vseh razlogih za izključitev[5] in pri vseh okoliščinah, ki so podlaga za razvezo pogodbe. Glede na odločitev US je predvidena tudi sprememba 67.a člena na način, da se razvezni pogoj uresniči šele, če je bilo omogočeno tako izvajalcu, kot podizvajalcu, da izvedeta popravni mehanizem. Pri tem pa se 67.a člen zakona dopolnjuje na način, da se obvezno polletno preverjanje delovno intenzivnih pogodb ali okvirnih sporazumov širi z dodatno okoliščino, tj. preverjanjem nekaznovanosti.[6] Nekaznovanost je treba pri periodičnem pregledu ugotavljati za izvajalca in podizvajalca ter osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa izvajalca ali podizvajalca in osebo, ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor, na podoben način, kot je to določeno že v prvem odstavku 75. člena ZJN-3B.[7]

Pri evidenčnih javnih naročilih[8] novela nalaga naročnikom, da vse ponudnike, ki so oddali ponudbe, obvesti o rezultatih izbora. Čeprav pri tem ni povsem jasno, katere podatke mora vsebovati to obvestilo, pa gre upoštevajoč namensko razlago pričakovati, da bo obvestilo vsebovalo vsaj podatke o tem, komu je bilo naročilo oddano, po kakšni ceni, oz. da naročnik naročila ni oddal.[9] S tem bo nedvomno zagotovljena večja transparentnost, vsaj pri subjektih, ki so v teh postopkih sodelovali, še vedno pa ostaja problem, da je le ozkemu (največkrat izbranemu) krogu gospodarskih subjektov, ki so blizu naročniku, znano, da se določeno evidenčno javno naročilo sploh oddaja, ne glede na to, da so mejne vrednosti teh naročil sorazmerno visoke.[10]

Če pa gre za javno naročilo, ki ga mora naročnik izvesti po enem od postopkov, ki jih določa 39. člen ZJN-3, bodo naročniki morali najkasneje do prvega februarja za tekoče leto na portalu javnih naročil objaviti letni načrt javnih naročil in v njem navesti vsaj predmet naročila, predvideno vrsto postopka javnega naročila, začetek postopka javnega naročila in predvideno trajanje pogodbe o izvedbi javnega naročila. S tem se želi gospodarskim subjektom, ki so zainteresirani za sodelovanje pri teh postopkih, omogočiti, da bodo lažje organizirali svoje delo.

Spreminja pa se tudi določilo 46. člena ZJN-3 »Postopek s pogajanji brez predhodne objave«, na način, da mora naročnik v primerih izvedbe tega postopka iz razloga «skrajne nujnosti« najkasneje v 30 dneh po oddaji naročila začeti postopke za oddajo predmetnega javnega naročila, v katerem bo izbral ponudnika, saj prvotno sklenjena pogodba lahko velja le do sklenitve pogodbe o izvedbi novega javnega naročila. Pri tem pa je naročnik nov postopek dolžan izvesti le, če je to glede na naravo javnega naročila, upoštevajoč obseg, trajanje in druge okoliščine, objektivno mogoče. To pa pomeni, da je naročniku prepuščeno, da upoštevajoč okoliščine danega primera presodi, ali bo nov postopek izvedel ali ne. V primeru spora je dokazno breme na naročniku.

V vseh drugih primerih izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave pa mora naročnik pred izvedbo postopka Državni revizijski komisiji, kot prekrškovemu organu, in organom, ki varujejo javni interes[11] sporočiti namero o izvedbi tega postopka z obrazložitvijo razlogov za uporabo tega postopka. Takšno sporočilo še ne predstavlja podlage za vložitev zahtevka za revizijo v javnem interesu, ampak predstavlja indic o morebitnih kršitvah, kar je lahko podlaga za podrobnejši pregled zadev in ukrepanje v skladu s pooblastili, ki jih ti organi imajo. Če tega obvestila naročnik ne bo izdal, je to po noveli prekršek.

Glede na odločbo US je novela potrebna in nujna, pričakovali pa bi, da se bo ob tem, ko se zakon odpira, rešilo še nekatera druga vprašanja, ki so aktualna v praksi.

[1] Ministrstvo za javno upravo je pripravilo in dalo v javno razpravo Osnutek predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o javnem naročanju (EVA: 2022-3130-0030, Številka: 007-584/2022/1, 12. 7. 2022).

[2] (Uradni list RS, št. 74/2022, v nadaljevanju: odločba sodišča).

[3] PREDLOG ZAKONA O SPREMEMBAH IN DOPOLNITVAH ZAKONA O JAVNEM NAROČANJU (ZJN-3D), EVA: 2022-3130-0030.

[4] Že sedaj veljavni ZJN-3 daje v določenih primerih ponudniku, pri katerem obstajajo nekatere okoliščine, ki bi sicer narekovale njegovo izključitev iz postopka oddaje javnega naročila, možnost, da naročniku predloži dokaze o tem, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi dokaže svojo zanesljivost, kljub obstoju razlogov za izključitev.

[5] ZJN-3 razloge za izključitev, tako obligatorne kot fakultativne, določa v 75. členu.

[6] a) Izvajalcu ali podizvajalcu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa izvajalca ali podizvajalca ali osebi, ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, je bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, naštetih v prvem odstavku 75. člena tega zakona.

[7] Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 121/21).

[8] Drugi odstavek 21. člena ZJN-3 določa, da gre za evidenčna javna naročila v naslednjih primerih: «Za javna naročila, katerih ocenjena vrednost je nižja od mejnih vrednosti iz prejšnjega odstavka in javna naročila, ki se oddajo kot posamezni izločeni sklopi v skladu s petim odstavkom 73. člena tega zakona, ter javna naročila iz 15., 16., 17. in 18. točke prvega odstavka 27. člena tega zakona, je naročnik dolžan upoštevati načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter načelo transparentnosti v skladu s tem odstavkom.«

[9] Pri evidenčnih javnih naročilih ni pravnega varstva.

[10] Iz Statističnega poročila o oddanih javnih naročilih, številka: 430-221/2021, z dne 2. september 2021, ki ga je pripravilo Ministrstvo za javno upravo, izhaja, da je v letu 2020 2013 naročnikov oddalo 897.133 evidenčnih naročil v vrednosti 1.071.471.718 evrov.

[11] Prvi odstavek 6. člena ZPVPJN določa: »Pravno varstvo javnega interesa lahko uveljavljajo zagovorniki javnega interesa pod pogoji, določenimi v tem členu, pri čemer se za namen tega zakona šteje, da gre za javni interes, če obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti.« Zagovorniki javnega interesa so Računsko sodišče RS, Komisija za preprečevanje korupcije in Javna agencija RS za varstvo konkurence.