V praksi ni sporno, da mora ponudnik, ki ni izbran, da bi v postopku pravnega varstva lahko učinkovito zaščitil svoje pravice in pravne koristi, vpogledati v ponudbo izbranega ponudnika in tako pridobiti dejstva in dokaze, s katerimi bi utemeljil navedbe v zahtevku za revizijo, da je »ponudba izbranega ponudnika nedopustna.« Njegova »pravica« do vpogleda in obseg te »pravice« pa sta odvisna do okoliščin posameznega primera. Izpostaviti je treba določilo 6. člena ZJN-3, iz katerega izhaja, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Postopki javnega naročanja po tem zakonu so javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami obvestil glede javnih naročil na Portalu javnih naročil ali na Portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije. Poleg javnih objav se med drugim transparentnost postopka javnega naročanja zagotavlja tudi s postopkom javnega odpiranja ponudb ter z vpogledom v tiste dele ponudbe in spisovne dokumentacije, ki so skladno z določili ZJN-3 ter pravno prakso Državne revizijske komisije javni. Na podlagi prvega odstavka 35. člena ZJN-3 naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ta ali drug zakon ne določa drugače. Naročnik pa mora zagotoviti varovanje podatkov, ki se jih glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, šteje za osebne ali tajne podatke.
Peti odstavek 35. člena ZJN-3 dalje določa, da mora naročnik v primeru, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom. Naročnik ponudniku, ki je v roku treh delovnih dni po objavi odločitve zahteval vpogled, dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika najkasneje v treh delovnih dneh od prejema zahteve, razen v tiste dele, ki upoštevaje določbe tega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov ali za osebne podatke, ki se jih varuje v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov.
Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v številnih odločitvah, pojem poslovne skrivnosti določa Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) in v 39. členu, v 40. členu pa njegovo varstvo. Za poslovno skrivnost se šteje podatke, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, se za poslovno skrivnost šteje tudi podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost pa se ne more določiti podatkov, ki so po zakonu javni, ali podatkov o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).
ZJN-3 v drugem odstavku 35. člena izrecno določa, da so javni podatki specifikacija ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, ki predstavljajo specifikacijo ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količino iz te specifikacije.
Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oziroma poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti pa je treba spregledati v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Pri javnem naročilu, katerega predmet je dobava blaga, morajo običajno ponudniki v ponudbeni predračun ali na ustrezen obrazec vpisati ime proizvajalca, oznako blaga oz. blagovno znamko. In prav glede tega so bila v praksi deljena stališča, ali gre za podatke, ki jih ponudnik lahko upravičeno označi kot poslovno skrivnost, ali ne. Odgovor na to dilemo je rešila Državna revizijska komisija, ko je v zadevi št. 018-119/2017-6 zapisala, da velja pojem »specifikacija ponujenega blaga« razumeti širše od tehničnih specifikacij blaga. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Gre torej za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Namreč dolžnost naročnika je, da jasno in določno opredeli predmet javnega naročila, ki ga potrebuje. Način in obseg opisa predmeta javnega naročila pa sta odvisna od lastnosti in kompleksnosti samega predmeta. V diskreciji naročnika je torej, ob upoštevanju načela enakopravne obravnave ponudnikov ter prepovedi neupravičenega izkrivljanja konkurence na trgu, kako bo zahteval od ponudnikov specifikacijo predmeta ponudbe. Specifikacijo ponujenega blaga, kot je določena v drugem odstavku 35. člena ZJN-3, je torej treba razumeti kot specificiranje oz. enoznačno oznako predmeta ponudbe, ki nujno ne predstavlja tudi tehničnih specifikacij ponujenega blaga. Kako bodo morali ponudniki specificirati predmet ponudbe, določi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V konkretnem primeru je predmet javnega naročila papir za tiskanje in pisarniški material, ki predstavlja generično blago. Generično blago je blago, ki ga naročnik lahko opredeli s splošnimi značilnostmi določene vrste blaga, gre za blago, ki je že izdelano oz. je že prisotno na trgu z (že) vnaprej določenimi značilnostmi in lastnostmi (npr. dimenzije, barva, teža itd.) ter je (pogosto) prisotno na trgu v večjih oz. velikih količinah. Zato se generično blago najpogosteje enoznačno označuje oz. specificira z imenom proizvajalca, oznako blaga ali z blagovno znamko. Povedano drugače, v konkretnem primeru predmet javnega naročila ni individualno blago, ki je opredeljeno z individualno določenimi značilnostmi in lastnostmi, ki ustrezajo le potrebam posameznega naročnika oz. ne gre za blago »po meri« naročnika.
Ob zapisanem Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru vsebino spornih podatkov (ime proizvajalca, oznako blaga oz. blagovno znamko) ocenjuje, da v konkretnem primeru predstavlja specifikacijo ponujenega blaga v skladu z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3. Po mnenju Državne revizijske komisije je naročnik v konkretnem primeru za specificiranje ponujenega (enakovrednega) blaga od ponudnikov zahteval, da v 3. stolpec ponudbenega predračuna vpišejo ime proizvajalca, oznako blaga oz. blagovno znamko, zato velja, da navedeni podatki predstavljajo javen podatek na podlagi zakona. Posledično pa je naročnik vlagatelju neupravičeno onemogočil vpogled v sporen del Ponudbenega predračuna izbranega ponudnika. Ob navedenem je Državna revizijska komisija še poudarila, da je treba vsak primer obravnavati ločeno, saj zaradi različnih zahtev naročnikov po specificiranju predmeta ponudbe ni mogoče zaključiti, da navedba proizvajalca, oznake blaga ali blagovne znamke vedno predstavljajo tudi specifikacijo ponujenega blaga, kot v obravnavanem primeru.
