Uvod
Javno naročilo skladno s 1. točko prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev. Iz opisa pojma javno naročilo je tako razvidno, da je ena izmed pogodbenih strank gospodarski subjekt, ta pa skladno s 6. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev.
ZJN-3 pretežno sledi opisu pojma gospodarskega subjekta, kot ga določata 10. točka prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24)1 in 6. točka 2. člena Direktive 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/25)2, zato je pri njegovem tolmačenju mogoče izhajati iz enakih izhodišč, kot jih je navedlo Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju: Sodišče). Navedeno pa pomeni, da niti ZJN-3 ne določa, da mora biti oseba, ki sklene pogodbo z naročnikom, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi, da bi jo bilo mogoče opredeliti kot gospodarski subjekt, temveč zadošča, da je sposobna zagotoviti, da se opravi storitev, za katero gre, in da predloži zagotovila v zvezi s tem (zaradi kontinuitete rešitve prim. sodbe Sodišča Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi in drugi proti Comune di Milano, C-399/98 z dne 12. 7. 2001, ECLI:EU:C:2001:401, točka 90, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) proti Regione Marche, C-305/08 z dne 23. 12. 2008, ECLI:EU:C:2009:807, točka 413 in Pippo Pizzo proti CRGT Srl, C-27/15 z dne 2. 6. 2016, ECLI:EU:C:2016:404, točka 23). ZJN-3 pa gospodarskim subjektom, tako kot Direktiva 2014/24 in Direktiva 2014/25 (zaradi kontinuitete rešitve prim. sodbo Sodišča Wrocław – Miasto na prawach powiatu proti Minister Infrastruktury i Rozwoju, C-406/16 z dne 14. 6. 2014, ECLI:EU:C:2016:562, točka 33), tudi omogoča, da lahko za izvedbo naročila sklenejo pogodbe s podizvajalci. Sklepanje pogodb s podizvajalci, ki lahko spodbudi mala in srednje velika podjetja k sodelovanju na trgu javnih naročil, prispeva k uresničevanju cilja Evropske unije, da je konkurenca ponudnikov pri javnem naročanju čim večja, vključno za javna naročila, ki ne spadajo na področje uporabe direktiv (v tem smislu gl. sodbo Sodišča „Borta“ UAB proti Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, C-298/15 z dne 5. 4. 2017, ECLI:EU:C:2017:266, točka 48).
Pojem podizvajalca
Podizvajalec je skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3 gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba, in za ponudnika, s katerim je naročnik po ZJN-3 sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Opis pojma podizvajalec je razen v delu, v katerem je naveden še okvirni sporazum, ostal enak opisu pojma, kot je bil določen v 15. a točki prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), hkrati pa ZJN-3 ne vsebuje več pravila, kot ga je določal šesti odstavek 71. člena ZJN-2, da se za podizvajalca ne šteje gospodarski subjekt, ki glede na razmerje z izbranim ponudnikom izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe. Iz druge povedi iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3 tudi izhaja, da je opis za ta pojem določen »[z]a namen tega zakona«. To pomeni, da se ga uporablja le za razlago ZJN-3, saj imajo drugi predpisi lahko drugačen namen urejanja položaja podizvajalca. Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; v nadaljevanju: OZ), ki v zvezi s podizvajalci ureja posamezna vprašanja, niti ne uporablja pojma podizvajalec, temveč to osebo poimenuje »tretji« (naslov 629. člena OZ) in »sodelavec« (630. in 631. člen OZ). Vendar se je pojem podizvajalec uveljavil v teoriji in praksi.
Iz opisa pojma podizvajalec, kot ga določa druga poved iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3, je razvidno, da je podizvajalec v pogodbenem razmerju le s ponudnikom, ne pa tudi z naročnikom. Ponudnik je nosilec posla, ki izhaja iz izvedenega postopka javnega naročanja, podizvajalec pa je gospodarski subjekt, ki izvaja določene posle v okviru izvajanja javnega naročila za ponudnika in ne nastopa kot samostojen nosilec posla (sklep Državne revizijske komisije št. 018-082/2016-6 z dne 10. 6. 2016). Državna revizijska komisija je npr. v sklepu št. 018-245/2007-23 z dne 28. 12. 2007 pojasnila razlikovanje med dvema pogodbenima razmerjema, pri čemer je med drugim navedla: »Ponudnik je namreč tisti subjekt, ki vzpostavi pogodbeno razmerje z naročnikom, ne pa podizvajalec. Podizvajalec vzpostavi pogodbeno razmerje z izvajalcem (torej ponudnikom). Če torej izvajalec (ponudnik) od naročnika prevzame v izvedbo določeno gradnjo, del te gradnje pa izvajalec (ponudnik) da v izvedbo svojemu podizvajalcu, gre še vedno za izvedbo istega dela gradnje, le pogodbeni odnosi se vzpostavijo tako, da sta medsebojno v pogodbenih odnosih naročnik z izvajalcem (ponudnikom) in izvajalec (ponudnik) s podizvajalcem, ne pa tudi naročnik s podizvajalcem.« in »Taka pravila izhajajo sicer tudi iz obligacijskega prava (ki velja tako za subjekte, ki so zavezanci po predpisih o javnem naročanju, kot tudi subjekte, ki niso zavezanci po predpisih o javnem naročanju). Podizvajalec je oseba (samostojen pravni subjekt), ki z izvajalcem (kot naročnikom) sklene gradbeno pogodbo, katere predmet so vse oziroma posamezne vrste del, ki so potrebna za izgradnjo objekta, ki je predmet izvajalčevega izpolnitvenega ravnanja v razmerju do (glavnega) naročnika. Če izvajalec (kot naročnik) z drugim izvajalcem (podizvajalcem) sklene gradbeno pogodbo, katere predmet so vse oziroma posamezne vrste del, ki so potrebna za izgradnjo objekta, ki je predmet izvajalčevega izpolnitvenega ravnanja v razmerju do (glavnega) naročnika, nastaneta dve (poslovni) obligacijski razmerji, ki imata isti predmet (isto vrsto del): razmerje med (glavnim) naročnikom in izvajalcem ter razmerje med izvajalcem (kot naročnikom) in podizvajalcem (Nina Plavšak in drugi: Obligacijski zakonik (OZ) s komentarjem, 3. knjiga, Založba GV, Ljubljana 2004, str. 982-983). Obligacijska razmerja so relativna, saj pravice in obveznosti, ki so vsebina teh razmerij, učinkujejo le med strankami teh razmerij. Relativnost poslovnih obligacijskih razmerij je izražena v pravilu, določenem v prvem odstavku 125. člena OZ, po katerem pogodba ustvarja pravice in obveznosti (samo) za pogodbeni stranki (Nina Plavšak in drugi: Obligacijski zakonik (OZ) s komentarjem, 3. knjiga, Založba GV, Ljubljana 2004, str. 817).« To razlikovanje je pomembno tudi zaradi uveljavljanja civilnopravnih zahtevkov, saj »glavni naročnik od podizvajalca nima pravice zahtevati, da (pravilno) opravi posel, ki se ga je zavezal opraviti s pogodbo, sklenjeno z izvajalcem (podjemnikom). Nasprotno pa tudi podizvajalec od naročnika (ki ni njegov sopogodbenik) ni upravičen zahtevati plačila za opravljen posel.« (Višje sodišče v Ljubljani, VSL sodba in sklep I Cpg 705/2009 z dne 6. 5. 2010, ECLI:SI:VSLJ:2010:I.CPG.705.2009). Podizvajalec bi lahko zahteval plačilo od naročnika, če bi bile obveznosti pripoznane (631. člen OZ). To razlikovanje pa je pomembno tudi zaradi uveljavljanja pravnega varstva po Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), saj podizvajalcu ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN (po analogiji položajev prim. sklep Državne revizijske komisije št. 018-320/04-35-2390 z dne 23. 12. 2004). Podizvajalec namreč nima interesa za dodelitev javnega naročila v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, temveč ima interes, da se javno naročilo dodeli drugemu subjektu (tj. ponudniku, s katerim sodeluje ali želi sodelovati), ta drugi subjekt in ne naročnik, ki izvaja postopek oddaje javnega naročila, pa bi z njim sklenil pogodbo.
Iz druge povedi iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3 tudi izhaja, da dobava blaga ali izvedba storitev oziroma gradenj ne more biti le posredno povezana s predmetom javnega naročila, temveč to mora biti neposredno. Pri ugotavljanju neposredne povezanosti s predmetom javnega naročila je treba izhajati iz dejanskih okoliščin vsakokratnega primera in ni bistveno ugotavljanje deleža, obsega ali vrednosti blaga, storitev ali gradenj, ki jih ponudnik odda ali namerava oddati v izvedbo podizvajalcu, saj ZJN-3 teh elementov ne določa kot razlikovalni znak. »Neposredna vez s predmetom javnega naročila in s tem pogodbo o izvedbi tega je izkazana takrat, kadar oseba (podizvajalec) dobavlja blago ali izvaja storitev, ki so namenjene izključno izvedbi konkretnega javnega naročila« in je zato kot taka treba obravnavati gradbena dela pri gradnji cestnega odseka (Višje sodišče v Ljubljani, VSL sodba in sklep I Cp 2213/2014 z dne 12. 11. 2014, ECLI:SI:VSLJ:2014:I.CP.2213.2014). Tudi izvedba geotehničnih del – zaščita gradbene jame je neposredno povezana z razpisanimi gradbenimi, obrtniškimi in instalacijskimi deli za prvo fazo izgradnje muzeja (Višje sodišče v Ljubljani, VSL sklep I Cpg 1105/2014 z dne 5. 11. 2014, ECLI:SI:VSLJ:2014:I.CPG.1105.2014). Državna revizijska komisija je glede na dejanske okoliščine konkretnih primerov npr. odločila, da je cestni prevoz posipnega materiala iz pristanišča do naročnikove lokacije neposredno povezan z razpisano dobavo posipnega materiala (sklep št. 018-192/2011-5 z dne 8. 9. 2011), da je predelava izrabljenih gum neposredno povezana z razpisanimi prevzemom, prevozom in oddajo v predelavo izrabljenih gum (sklep št. 018-149/2015-7 z dne 2. 9. 2015), da je odstranjevanje azbestne kritine na objektu naročnika po njegovih zahtevah in specifikacijah neposredno povezana z razpisano sanacijo strehe (sklep št. 018-069/2016-5 z dne 1. 6. 2016) ali da je izvedba geodetskih meritev neposredno povezana z razpisanim izvajanjem geodetskih storitev (sklep št. 018-071/2016-5 z dne 3. 6. 2016), neposredne povezave pa ni ugotovila pri opravljanju storitev priglašenega subjekta, ki ne bi opravljal nobenega izmed razpisanih gradbenih del, temveč bi izvajal druga dela (tj. »dela, ki niso zajeta v obrazcu predračuna«, enako pa bi bilo mogoče zaključiti za npr. prevoz delavcev na gradbišče ali pripravo oziroma kuhanje toplega obroka) (sklep št. 018-205/2008-5 z dne 13. 1. 2009), pri nakladanju posipnega materiala na tovornjake v pristanišču, ko je bil predmet javnega naročila dobava posipnega materiala skupaj s cestnim prevozom na lokacije naročnika (sklep št. 018-192/2011-5 z dne 8. 9. 2011) ali pri zagotavljanju kapacitet, ne da bi gospodarski subjekt, ki zagotavlja kapacitete, prevzel v izvedbo dela razpisanih storitev (sklepi št. 018-095/2012-10 z dne 18. 4. 2012, 018-295/2013-6 z dne 10. 9. 2013 in 018-081/2015-4 z dne 10. 6. 2015).
Podizvajalec v ZJN-3
ZJN-3 ureja položaj podizvajalca izrecno v tretjem odstavku 5. člena, prvem odstavku 31. člena, četrtem odstavku 67. člena, j alinei osmega odstavka 77. člena, d alinei drugega odstavka 86. člena in 94. členu, neizrecno vsaj v četrtem odstavku 75. člena, s prekrškovnega vidika pa sta pomembna zlasti drugi odstavek 110. člena in 112. člen. Ministrstvo za javno upravo je z dokumentom št. 430-77/2016/7 z dne 30. 3. 2017, ki je dostopen na spletni strani tega ministrstva,4 obsežno in podrobno tolmačilo pretežni del izpostavljenih določb ZJN-3.
Podizvajalec z vidika tretjega odstavka 5. člena ZJN-3
Skladno s tretjim odstavkom 5. člena ZJN-3, ki pojasnjuje enega izmed vidikov načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, naročnik ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi javnega naročila sodeluje z določenimi podizvajalci. Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-219/2015-9 z dne 16. 11. 2015 ugodila zahtevku za revizijo in v celoti razveljavila postopek oddaje javna naročila, saj je zaključila, da naročnikova zahteva, da morajo ponudniki imenovati kot podizvajalca gospodarski subjekt, ki je dobavil in vgradil obstoječe naprave oziroma sistem, ni skladna s tem temeljni načelom. Državna revizijska komisija je svojo odločitev med drugim utemeljila s tem, da »naročnik ne more nadomestiti pravno poslovne volje ponudnika o tem, s katerimi podizvajalci (če sploh) bo sodeloval pri izvedbi javnega naročila ter katera dela in v kakšni količini bo podizvajalec opravil. Sporna naročnikova zahteva za ponudnika pomeni, da tudi če mu bo predmetno naročilo oddano, predmeta javnega naročila ne bo izvedel sam, ampak bo del javnega naročila izvedel drug gospodarski subjekt. Ponudniki tako zaradi naročnikove sporne zahteve niso samostojni pri odločitvi ali bodo javno naročilo izvedli sami ali v sodelovanju z drugimi gospodarskimi subjekti.«
Podizvajalec z vidika j alinee osmega odstavka 77. člena ZJN-3
Naročnik lahko določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo tudi na tehnično in strokovno sposobnost (alinea c prvega odstavka 76. člena ZJN-3). Naročnik lahko skladno s prvim odstavkom 77. člena ZJN-3 zahteva potrdila, izjave in druga dokazila iz 77. člena ZJN-3 kot dokaz izpolnjevanja pogojev za sodelovanje v skladu s 76. členom ZJN-3.
Nabor dokazil za dokazovanje tehnične in strokovne sposobnosti je zaprt, saj naročnik lahko skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 77. člena ZJN-3 zahteva le dokazila, določena v 77. in 78. členu ZJN-3 (zaradi kontinuitete rešitve prim. sodbi Sodišča Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA proti AICP – Associação de Industriais do Concelho de Pombal, C-46/15 z dne 7. 7. 2016, ECLI:EU:C:2016:530, točka 36 in Ingsteel spol. s r. o., Metrostav a.s. proti Úrad pre verejné obstarávanie, C-76/16 z dne 13. 7. 2017, ECLI:EU:C:2017:549, točka 32). Naročnik zaradi pravila iz prve povedi iz drugega odstavka 77. člena ZJN-3 torej nima neomejenih možnosti zahtevati dokazila za dokaz izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost. Ta rešitev temelji na enaki rešitvi, kot jo določa prva poved iz drugega pododstavka prvega odstavka 60. člena Direktiva 2014/24, nanjo pa napotuje tudi tretji odstavek 80. člena Direktive 2014/25.
V primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov je položaj drugačen, saj druga poved iz drugega odstavka 77. člena ZJN-3 naslavlja gospodarske subjekte (in ne naročnika) in jim omogoča, da lahko uporabijo vsa ustrezna sredstva za dokaz naročniku, da bodo imeli na voljo potrebna sredstva za izvedbo javnega naročila. Ta rešitev temelji na enaki rešitvi, kot jo določa druga poved iz drugega pododstavka prvega odstavka 60. člena Direktiva 2014/24, nanjo pa napotuje tudi tretji odstavek 80. člena Direktive 2014/25. Nadaljnja vprašanja uporabe zmogljivosti drugih subjektov so določena v 81. členu ZJN-3 in niti iz 81. člena ZJN-3 ne izhajajo možnosti, da bi naročnik lahko gospodarskim subjektom omejeval dokazovanje, da bodo imeli na voljo potrebna sredstva, predložitev zagotovil teh subjektov v ta namen pa je določena le kot primer in nikakor ne izključuje, da lahko ponudnik drugače dokaže obstoj vezi, ki ga povezujejo z drugimi subjekti, na katerih sposobnost za dobro izvedbo naročila, za katero kandidira, se sklicuje (prim. sodbo Sodišča Ostas celtnieks SIA proti Talsu novada pašvaldība, Iepirkumu uzraudzības birojs, C-234/14 z dne 14. 1. 2016, ECLI:EU:C:2016:6, točka 29).
Tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže tudi z navedbo deleža javnega naročila, ki ga morebiti namerava oddati v podizvajanje (j alinea osmega odstavka 77. člena ZJN-3). Vendar klavzula, s katero se sklepanje pogodb s podizvajalci za abstraktno določen delež naročila omeji na določen odstotek naročila – in to ne glede na to, ali je mogoče preveriti sposobnosti morebitnih podizvajalcev, in brez kakršne koli navedbe o tem, da so zadevne naloge bistvenega pomena – ni združljiva z ZJN-3 (po analogiji prim. sodbo Sodišča Wrocław – Miasto na prawach powiatu proti Minister Infrastruktury i Rozwoju, C-406/16, ECLI:EU:C:2016:562, točka 35).
Podizvajalec z vidika 94. člena ZJN-3
ZJN-3 gospodarskim subjektom (kandidatom in ponudnikom) torej omogoča, da sodelujejo v postopku javnega naročanja s priglasitvijo podizvajalcev in da z njimi izvedejo javno naročilo v primeru njegove dodelitve. ZJN-3 pa ponudnikom nalaga tudi določene obveznosti v zvezi s tem tako v fazi priprave ponudb (tretji odstavek 94. člena ZJN-3) kot v izvedbeni fazi (četrti odstavek 94. člena ZJN-3).
Ponudniki morajo tako že v ponudbi navesti vse podizvajalce in vsak del javnega naročila, ki ga nameravajo oddati v podizvajanje (prva alinea drugega odstavka 94. člena ZJN-3), pa tudi kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev (druga alinea drugega odstavka 94. člena ZJN-3). Ponudniki morajo za podizvajalce predložiti tudi izpolnjene ESPD teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3 (tretja alinea drugega odstavka 94. člena ZJN-3) in zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva (četrta alinea drugega odstavka 94. člena ZJN-3).
Naročnik, razen če so podani pomembni razlogi, povezani z javnim interesom, kot so javno zdravje, življenje ljudi ali varstvo okolja (tretji odstavek 75. člena ZJN-3), skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 94. člena ZJN-3 ne sme dovoliti ponudnikom, da sodelujejo s podizvajalci, za katere obstajajo razlogi za izključitev iz prvega, drugega ali četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, saj mora take podizvajalce zavrniti, lahko pa zavrne vsakega podizvajalca tudi, če zanj obstajajo razlogi za izključitev iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik lahko skladno z drugo povedjo iz četrtega odstavka 94. člena ZJN-3 zavrne predlog za zamenjavo podizvajalca oziroma vključitev novega podizvajalca tudi, če bi to lahko vplivalo na nemoteno izvajanje ali dokončanje del in če novi podizvajalec ne izpolnjuje pogojev, ki jih je naročnik postavil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik mora o morebitni zavrnitvi novega podizvajalca obvestiti glavnega izvajalca najpozneje v desetih dneh od prejema predloga (tretja poved iz četrtega odstavka 94. člena ZJN-3). Dodatno je treba še upoštevati, da iz tretje alinee četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 razvidno, da mora podizvajalec, tako kot izvajalec, spoštovati delovno, okoljsko in socialno zakonodajo, naročnikova seznanitev s kršitvami, ugotovljenimi s pravnomočno odločitvijo pristojnega državnega organa ali sodišča, pa vpliva na to, da pogodba preneha veljati.
Iz četrte alinee drugega odstavka 94. člena ZJN-3, kar potrjuje tudi peti odstavek 94. člena ZJN-3, izhaja, da neposredno plačevanje podizvajalcev ni več obvezno, kot je bila pred tem ureditev iz ZJN-2. Vendar naj bi podizvajalci imeli vsaj nekoliko zavarovan položaj tudi, če neposredno plačilo podizvajalcem ni obvezno v skladu s 94. členom ZJN-3, saj mora naročnik skladno s šestim odstavkom 94. člena ZJN-3 od glavnega izvajalca zahtevati, da mu najpozneje v 60 dneh od plačila končnega računa oziroma situacije pošlje svojo pisno izjavo in pisno izjavo podizvajalca, da je podizvajalec prejel plačilo za izvedene gradnje ali storitve oziroma dobavljeno blago, neposredno povezano s predmetom javnega naročila. Če glavni izvajalec ne bi ravnal v skladu z naročnikovim pozivom po šestem odstavku 94. člena ZJN-3, naročnik poda Državni revizijski komisiji predlog za uvedbo postopka o prekršku iz 2. točke prvega odstavka 112. člena ZJN-3. Čeprav glavnemu izvajalcu grozi globa, ki je glede na njegov status lahko visoka do 100.000 eurov, in hkrati obvezen izrek stranske sankcije izločitve iz postopkov naročanja (6. odstavek 112. člena ZJN-3), to še ni zagotovilo, da bo podizvajalec od glavnega izvajalca prejel plačilo za izvedene gradnje ali storitve oziroma dobavljeno blago, neposredno povezano s predmetom javnega naročila.
Obveznosti iz 94. člena ZJN-3 veljajo tudi za javna naročila blaga in podizvajalce podizvajalcev glavnega izvajalca ali nadaljnje podizvajalce v podizvajalski verigi, vendar pod pogojem, da to naročnik določi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik ima torej možnost, da ob ravnanju skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) pri uporabi pravil o določitvi vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi in drugi odstavek 67. člena ZJN-3) razširi uporabo obveznosti iz 94. člena ZJN-3 še na dodatne gospodarske subjekte.
Sklep
Podizvajanje, tako kot nekateri drugi instituti javnega naročanja (npr. razdelitev javnega naročila na sklope), razširja možnosti, da se na trg javnih naročil vključijo tudi mala in srednje velika podjetja. ZJN-3 z določanjem pravil, ki naslavljajo naročnika in gospodarske subjekte (tako ponudnike kot podizvajalce), skuša uravnotežiti položaj, da bi naročnik lahko uspešno oddal javno naročilo, na trgu javnih naročil pa bi sodelovali le sposobni in zaupanja vredni gospodarski subjekti.
»Gospodarski subjekt« pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali javni subjekt ali skupino teh oseb in/ali subjektov, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ponuja izvedbo gradenj in/ali gradbenega dela, dobavo blaga ali izvedbo storitev.↩︎
»Gospodarski subjekt« pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali naročnika ali skupino teh oseb in/ali naročnikov, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ponuja izvedbo gradenj in/ali gradbenega dela, dobavo blaga ali izvedbo storitev.↩︎
Jezik postopka je bila italijanščina in točka 41 se v njej glasi: »Infine, sempre in base alla giurisprudenza della Corte, la normativa comunitaria non richiede che il soggetto che stipula un contratto con un’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita perché il medesimo possa essere qualificato come imprenditore, ossia come operatore economico; è sufficiente che tale soggetto abbia la possibilità di fare eseguire la prestazione di cui trattasi, fornendo le garanzie necessarie a tal fine (v., in tal senso, sentenza 12 luglio 2001, causa C‑399/98, Ordine degli Architetti e a., Racc. pag. I‑5409, punto 90)«, njen prevod v slovenščino, ki se glasi: »Nazadnje, prav tako v skladu s sodno prakso Sodišča pravila Skupnosti ne določajo, da mora biti oseba, ki sklene pogodbo z naročnikom, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi, da bi jo bilo mogoče opredeliti kot podjetnika ali gospodarski subjekt, temveč zadošča, da je sposobna sama opraviti storitev, za katero gre, in da predloži zagotovila v zvezi s tem (glej v tem smislu sodbo z dne 12. julija 2001 v zadevi Ordine degli Architetti in drugi, C‑399/98, Recueil, str. I‑5409, točka 90)«, pa ni zadostno natančen, ker spreminja pravi pomen (že ponovljenega) stališča Sodišča iz sodbe Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi in drugi proti Comune di Milano, C-399/98, ECLI:EU:C:2001:401, točka 90, za katero ne obstaja prevod v slovenščino. Tako ni natančen prevod, da bi moral biti gospodarski subjekt »sposob[en] sam[…] opraviti storitev, za katero gre«, temveč se za njeno opravljanje lahko opre tudi na druge subjekte. Primernejše sporočilo nudi prevod sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Melchiorja Watheleta v zadevi Ostas celtnieks SIA proti Talsu novada pašvaldība, Iepirkumu uzraudzības birojs, C-234/14 z dne 4. 6. 2015, ECLI:EU:C:2015:365, točka 38: »Pravila Evropske unije ne določajo, da mora biti oseba, ki z naročnikom sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi. Zadostuje, da je sposobna zagotoviti, da se opravi storitev, ki je predmet pogodbe, in da predloži potrebna zagotovila v zvezi s tem. Tako iz pravil Unije kot iz sodne prakse Sodišča izhaja, da lahko predloži ponudbo ali se prijavi kot kandidat v postopku oddaje javnega naročila vsaka oseba ali subjekt, ki glede na pogoje, navedene v obvestilu o javnem naročilu, meni, da je sposobna neposredno ali s podizvajalci zagotoviti izvedbo tega naročila. Dejanska sposobnost tega subjekta, da izpolni pogoje, določene v obvestilu o javnem naročilu, se presoja v poznejši fazi postopka na podlagi meril, določenih v členih od 44 do 52 Direktive 2004/18. [Glej v tem smislu sodbo CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, točki 41 in 42 ter navedena sodna praksa).].«↩︎
Gl.http://djn.mju.gov.si/resources/files/Stalisca/ZJN_3/ZJN-3_Podizvajalci_P.pdf (1. 9. 2017).↩︎