Uvod
Iz dneva v dan se soočamo s prispevki o tem,kako negospodarno je v času izrednih razmer potekala nabava medicinskega materiala« (zaščitnih mask, respiratorjev itd.). Seveda ni namen tega prispevka razpravljati o tem, kako so v času epidemije potekale nabave medicinskih pripomočkov, ampak upoštevajoč dejstvo, da je zakonitost in pravilnost postopkov izvedbe javnih naročil očitno pomembna in da je javno izražen interes po gospodarnosti teh postopkov, opozoriti na ključna tveganja1 pri izvedbi postopkov.
Delež javnih naročil v BDP
Obseg javnih naročil, oddanih leta 2018, znaša 4.605.323.264 evrov. Delež javnih naročil v letu 2018 v BDP je znašal 10,02 %.Tako v vrednosti kot v številu je bilo leta 2018 oddanih največ naročil blaga (10.967 naročil v vrednosti 1.197.625.996 evrov), na drugem mestu so bila naročila storitev (3890 naročil v vrednosti 763.942.082 evrov), najmanj pa je bilo naročil gradenj (2008 naročil v vrednosti 957.026.531 evrov). Pomembno pa je tudi skupno število evidenčnih naročil2, le teh je bilo 1.052.365 v vrednosti 1.007.513.578 evrov. To pa predstavlja kar četrtino vseh javnih naročil, ki so bila objavljena na Portalu JN oz. Evropskem portalu3.
Te podatki sami zase govorijo o tem, kako pomembna so javna naročila v državi in ni dvoma, da lahko gospodarna izvedba postopka javnega naročanja pomeni prihranek. Seveda pa si ob tem ne smemo zatiskati oči, da so vsi postopki izvedeni tako, da lahko govorimo o gospodarnem javnem naročanju, ker niso. Namen tega prispevka je prikaz tistih situacij, pri katerih v praksi prihaja do »korupcijskih tveganj«, vse z namenom, da bomo ta tveganja v prepoznali in se jim izognili. ### Evidenčna javna naročila in naročila »in house«
Pri evidenčnih javnih naročilih je bistveno, da javna objava ni potrebna, saj se jih oddaja pod mejnimi vrednostmi4, ki jih določa zakon, naročnik pa je pri izvedbi teh vezan zgolj na temeljno načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter načela transparentnosti, sicer pa se sam, upoštevajoč potrebe odloči, komu bo posla ponudbo in komu ne. Pri teh javnih naročilih tudi ni pravnega varstva pred Državno revizijsko komisijo. V praksi se pri teh naročilih velikokrat izkaže, da se posle dogovori s ponudnikom, ki priskrbi še dve drugi »neodvisni ponudbi«. Takšno ravnanje seveda ni odraz gospodarne rabe javnih sredstev, saj konkurenčni ponudniki na trgu dejansko niti ne vedo, da se tak posel oddaja, pridobljene ponudbe pa zgolj navidezno pritrjujejo naročniku, da je ravnal gospodarno.
Podobno ravnanje večkrat zasledimo pri tistih naročilioh »in house«, kjer je že v naprej dogovorjeno, koga se bo pozvalo za predložitev ponudbe in kakšna bo njegova cena, kar nedvomno ni odraz raziskave trga. akšna je realna cena na trgu, najlažje ugotovimo tako, da preko Portala JN ugotovimo, kdo je primerljivo javno naročilo že oddal preko Portala JN in potem na podlagi Zakona o dostopu do informacij javnega značaja zahtevamo ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije, kjer so razvidne cene na enoto. Če bi pri naročilih »in house« tako primerjali cene, bi bil to najbrž drugačen odraz tržnih razmer.
Raziskava trga
Preden naročnik izvede javno naročilo, razišče trg, kar pomeni, da mora ugotoviti, kdo so potencialni ponudniki in kakšno blago, storitev ali gradnjo ponujajo, vse z namenom, da bo pri oblikovanju tehničnih specifikacij, s katerimi opiše predmet javnega naročila, ponudnikom omogočil enakopravno sodelovanje. Ni sporno, da se naročnik lahko v okviru raziskave trga tudi dobi s potencialnimi ponudniki in z njimi razpravlja o tem, kaj na trgu obstaja. Vendar to ne pomeni, da lahko to dejstvo potem izkoristi na način, da razpis, ki ga želi oddati, prilagodi posameznemu ponudniku, preko opisa predmeta naročila oz. tehničnih specifikacij, pogojev ali meril. Pri opisu predmeta javnih naročil pa je treba biti pozoren tudi na to, kaj naročnik zares potrebuje. Npr. pri dobavi blaga zelo hitro ugotovimo, da je na trgu velika konkurenca, vendar če v fazi oblikovanja tehničnih specifikacij ne sledimo dejanskim potrebam, ampak prilagajamo razpis ter kupimo nekaj, kar presega naše zahteve oz. za zadovoljitev potreb niti ni pomembno, gre za prilagojen razpis. V takšnih primerih so velikokrat tudi zahtevki za revizijo zavrnjeni, saj z malo spretnosti običajno znajo naročniki obrazložiti, zakaj je pomembno, da ima blago točno določeno lastnost (čeprav je to dejansko daleč od resnice).
Priprava razpisne dokumentacije
V tej fazi je pomembna vloga strokovne komisije, ki razpis vodi, predvsem pri oblikovanju tehničnih specifikacij, pogojev in meril. Raziskava trga namreč ne pomeni, da lahko najprimernejše tehnične specifikacije komisija dobi na ključku od ponudnika, ki mu daje prednost pa da z njegovo pomočjo, določi diskriminatorne pogoje in merila.5 Temeljno pravilo pri oblikovanju pogojev je, da morajo biti ti sorazmerni in v povezavi z javnim naročilom, ki ga oddajamo. Pravno formalno je relevanten trg res trg javnih naročil EU, vendar, če bi želimo ravnati gospodarno6, zelo hitro ugotovimo, kaj oz. koliko ponudb lahko realno pričakujemo.
V tej fazi se večkrat zgodi, da se sicer enovito javno naročilo razdeli na sklope in se potem odda preko evidenčnih javnih naročil7, kar pomeni izrecno kršitev ZJN-3, ali pa obratno, da naročnik sicer objavi preko Portala JN javno naročilo, vendar je to enovito, čeprav bi ga moral razdeliti na sklope in objaviti po sklopih in tako omogočiti večjo konkurenco na trgu.
Ne glede na to, da ima naročnik sicer formalno strokovno komisijo za vodenje postopka, se ne sme spregledati, da je lahko v neopravičeni prednosti tisti, ki dejansko vpliva na razpis, in pripravi tehnične specifikacije. V teh primerih, ko je pripravljavec razpisne dokumentacije ali projekta tudi dejansko ponudnik, ki je običajno najugodnejši, bi moral naročnik sprejeti ustrezne ukrepe, ki bi zagotovili, da se zaradi takšnega sodelovanja ne izkrivlja konkurence. 8
Kje so najpogostejše napake, vidimo iz prakse Državne revizijske komisije, in sicer: - naročnik določi previsoko število referenc ali pa so te nesorazmerne in niso povezane s predmetnim razpisom; - naročnik ne želi izbrati najugodnejše ponudbe, rajši zavrne vse in ponovi razpis; - vzorec pogodbe, ki je sestavni del RD, nima vseh obveznih sestavnih delov9, kar omogoča anekse; - od ponudnika naročnik zahteva več, kot je bilo to določeno v razpisni dokumentaciji;10 - diskriminatorna merila - točkuje se npr. članstvo v zbornici11; naročnik dodatno točkuje tehnične lastnosti, ki pa za namen, za katerega izvaja javno naročilo, sploh niso pomembne. V tem primeru gre res za prednosti, ki jo nudijo določeni proizvajalci, vendar naročnik tega dejansko ne potrebuje ali pa za to prednost plača nesorazmerno veliko. Pri kritični oceni nekaterih razpisov, glede na dejanske potrebe in dodatno vrednotene funkcionalne lastnosti, bi zelo hitro ugotovili, da je veliko razpisov prilagojenih;. - visoka bonitetna ocena, ki za izvedbo nekaterih vrst razpisov, sploh ni pomembna; - oddaljenost ponudnika od sedeža naročnika, ki se točkuje, čeprav to za samo izvedbo naročila, sploh ni pomembno; - naročnik odstotkovno v razpisu omejujejo ponudnike glede tega, kolikšen del javnega naročila bo oddal v podizvajanje;12 - vzorec pogodbe je pripravljen pomanjkljivo, kar botruje novim aneksom v fazi izvedbe, zaradi česar je izvedba dražja; - dogovori med ponudniki, kdo se bo javil na razpis in kdo bo lahko zgolj podizvajalec. V nekaterih občinah še vedno ugotavljajo, da se razen enega ponudnika, nikoli ne javi nihče drug, vsi ostali gospodarski subjekti s tega območja so zgolj podizvajalci, čeprav bi bili sicer sposobni izvesti javno naročilo, ki se oddaja, samostojno.
Pregled in vrednotenja prispelih ponudb
V tej fazi naročnik ponudbe, ki so prispele, pregleda, vrednoti in izbere. Večkrat pa se zgodi, da:
- Naročnik kljub temu, da bi bila po ZJN-3 dopolnitev najugodnejše ponudbe dopustna, ponudnika ne pozove na dopolnitev ponudbe, ampak takšno ponudbo zavrne. Nedvomno ima naročnik pravico tako ravnati13, saj je odločitev o tem, ali bo ponudnika pozval na dopolnitev ali ne, stvar njegove odločitve. Torej, ravnanje je zakonito, ni pa gospodarno, saj izbere potem dražjo ponudbo.
- Naročnik najugodnejšemu ponudniku ne da možnosti, da bi ponudbo dopolnil, čeprav bi bila dopolnitev upoštevajoč omejitve ZJN-3 dopustna, takšno ponudbo zavrne, drugouvrščenega pa pozove na dopolnitev. Ali pa da prvouvrščenemu ponudniku glede na merila nesorazmerno kratek rok za dopolnitev, ker ta ponudbe ne dopolni, pozove drugouvrščenega in mu za dopolnitev da daljši rok.
- Čeprav ZJN-3 v 35. členu in praksa Dkom jasno določata, kateri podatki so v ponudbi izbranega ponudnika javni in jih je po zakonu naročnik dolžan razkriti, naročnik teh podatkov ne razkrije. Prikrivanje podatkov iz ponudbe izbranega ponudnika, ki so javni po zakonu in praksi Dkom, ni zakonito. S tem se nedopustno posega v pravico do učinkovitega pravnega varstva, saj konkurenčni ponudnik v postopku revizije ne more zadostiti trditvenemu in dokaznemu bremenu14. Takšno ravnanje pa naročniku omogoča, da odločitev o izbiri postane pravnomočna, kar pomeni, da je niti pozneje ni mogoče razveljaviti. Po našem mnenju naročnik s takšnim ravnanjem izbranemu ponudniku, čigar ponudba ni dopustna, pa je bila kljub temu izbrana, omogoči pridobitev premoženjske koristi in gre za dve kršitvi. Prvič, izbrana je nedopustna ponudba in drugič, z namenom prikriti to dejstvo, naročnik kljub jasni zakonski dikciji in praksi Dkom, ne dopusti vpogleda v to ponudbo, ker se zaveda, da bi odločitev lahko bila v postopku javnega naročila razveljavljena.
- Zavestna izbira nedopustne ponudbe. Strinjamo se lahko, da se kljub vestnosti naročnika v fazi preverjanja ponudb kakšno zadevo spregleda. Takšno napako lahko naročnik sam popravi, tako da spremeni odločitev, če so za to podani pogoji. Nedopustno pa je, da naročnik pri favoriziranem ponudniku pred oddajo odločitve sploh ne preverja izpolnjevanja zahtev iz razpisa.
Izvedba javnega razpisa
Problem v tej fazi je, da naročnik ne zahteva od izbranega ponudnika, da izpolni javno naročilo tako, kot je določeno v razpisni dokumentaciji in sklenjeni pogodbi. V tem segmentu gre lahko za več nedopustnih ravnanj, od tega, da javnega naročila ne izvede ponudnik, ki bi izpolnjeval pogoje, ki so bili zahtevani v razpisu, do tega, da se dobavi blago oz. opravi storitev ali gradnja na način, ki ni skladen z zahtevami iz razpisa. Če bi naročnik izvedel tudi učinkovit nadzor nad izvedbo, bi hitro ugotovil, da so vgrajeni povsem drugačni elementi (npr. rezervni deli pri vzdrževanju službenih vozil, kljuke in drugi elementi pri gradnji in sanaciji itd.), kot so bili zahtevani v razpisu. Ker gre običajno za cenejšo izvedbo, sprememba spreminja ekonomsko ravnotežje pogodbe v korist izvajalca na način, ki ni bil predviden v prvotni pogodbi15, kar pa ni zakonito. Pri tem velja opozoriti tudi, da je rok bistvena sestavina pogodbe16, kar pomeni, da ga ni dopustno podaljševati, če niso podani razlogi iz 95. člena ZJN-3.
Kadar pa je rok dobave v razpisu določen kot merilo, v fazi izvedbe pa naročnik dopusti izvajalcu, da dobave, storitve ali gradnje ne izvede v tem roku, mu prav tako omogoči, da pridobi neupravičeno premoženjsko korist, i je sicer ne bi mogel, ker bi bil brez tega merila lahko izbran drug ponudnik. Torej v tem primeru ne gre samo za to, da se izvajalcu ne obračuna pogodbene kazni, gre tudi za to, da je bila ponudba izbranega izvajalca izbrana, čeprav je bila prav zaradi roka dobave, ki je bilo merilo, dražja. To pa je neenakopravna obravnava ponudnikov.
Vsi pa se zavedamo, da so svojevrsten problem tudi aneksi, za katere se ne najde podlage v 95. členu ZJN-3. Razloge za to najdemo v slabih projektih, pomanjkljivi razpisni dokumentaciji, nedopustnem sodelovanju nadzora z izvajalcem itd.
Ne nazadnje se ne da spregledati okvirnih sporazumov, ki so sklenjeni z več gospodarskimi subjekti. Čeprav je sama izvedba postopka povsem zakonita, pa se v praksi ugotavlja, da so cene, čeprav se med podpisniki okvirnega sporazuma odpira konkurenca , višje kot na trgu. Ker gre za zaprt sistem, vstop novih ponudnikov ni dopusten, obstaja pa veliko tveganje, da se stranke okvirnega sporazuma dogovorijo glede cen.
Javni interes
ZPVPJN17 ureja pravno varstvo ponudnikov in kandidatov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil (prvi odstavek 1. člena ZPVPJN). Pravno varstvo javnega interesa lahko uveljavljajo zagovorniki javnega interesa, pri čemer se za namen tega zakona šteje, da gre za javni interes, če obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti. Skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN so zagovorniki javnega interesa, ki lahko uveljavljajo pravno varstvo v postopku oddaje javnega naročila: - Računsko sodišče Republike Slovenije, - organ, pristojen za varstvo konkurence, in - organ, pristojen za preprečevanje korupcije.
Torej ZPVPJN različno ureja aktivno legitimacijo ponudnikov ter zagovornikov javnega interesa. Za razliko od ponudnikov, ki z vložitvijo zahtevka za revizijo varujejo svoje zasebne (poslovne) interese, ki se kažejo v možnosti pridobitve posameznega konkretnega naročila, se aktivna legitimacija zagovorniku javnega interesa prizna že zgolj na podlagi njegovega statusa zagovornika javnega interesa.
Na zagovornikih javnega interesa je, da presodijo, ali zaradi naročnikovih ravnanj, ki jih ocenjujejo za nezakonita v primeru, če obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti18, vložijo zahtevek za revizijo in na ta način kršitev preprečijo ali pa dosežejo ugotovitev, da je ravnanje naročnika nezakonito (odvisno od tega, v kateri fazi je zahtevek za revizijo vložen).
Glede na to, da iz medijev izhaja, da nas korupcija vsako leto stane 3,5 milijarde evrov oziroma 8,5 odstotka BDP19, kar naj bi bilo posledica predvsem nesmotrne in netransparentne porabe javnih sredstev ter sistemske korupcije, ki je integrirana v zakone, se upravičeno sprašujemo, zakaj je v teh postopkih tako malokrat zaščiten javni interes, ki se nedvomno kaže v »oškodovanju premoženja večje vrednosti«. In 3,5 milijarde evrov vsekakor predstavlja premoženje večje vrednosti. Na tej podlagi velja sklepati, da javni interes ni ustrezno zaščiten, to pa je še toliko bolj zaskrbljujoče, ker vemo, da je tudi Državna revizijska komisija, da ne omenjamo posameznikov, prej naveden organ, ki naj bi po zakonu ščitil javni interes, že večkrat pozvala s tem, da ukrepajo v skladu s svojimi pooblastili in jim posredovala dokumentacijo. Namreč po praksi Dkom se zahtevek za revizijo v primeru, ko gospodarski subjekt naročniku očita, da je kršil temeljno načelo gospodarnosti, zavrne z obrazložitvijo, da ponudniki niso aktivno legitimirani za uveljavljanje tovrstnih kršitev, ampak so za to pristojni organi, ki ščitijo javni interes.
Naj bo prispevek v tem delu poziv zakonodajalcu, da se preuči, ali so določila zakona glede varstva javnega interesa ustrezna.20
Namesto zaključka
Vsa ta dejstva vsi poznamo. Tudi vsi varuhi javnega premoženja v takšni ali drugačni obliki delujejo že vrsto let, prav tako notranji in zunanji nadzori. Ampak dejstvo je, da je nepravilnosti veliko, stopnja korupcije v postopkih javnih naročil pa je visoka. Do neke mere je problem v zakonodaji, kljub temu pa bi se po našem mnenju veliko nepravilnosti dalo odpraviti brez njenih sprememb.
Več o tem tudi Bonorum d.o.o., Milena Basta Trtnik, Seminar Forum media d.o.o. «Korupcijska tveganja v postopkih javnih naročil«↩︎
Drugi odstavek 21. člena ZJN-3↩︎
Statistično poročilo o javnih naročilih, oddanih v letu 2018, Ministrstvo za javno upravo https://www.gov.si/assets/ministrstva/MJU/DJN/Statisticna-porocila/Stat_por_JN2018-1.pdf;↩︎
Pri tem velja omeniti še, da je ZIUZEOP dvignil mejne vrednosti za javna naročila na splošnem področju iz 20.000 evrov na 40.000 evrov za javno naročilo blaga ali storitev ali projektni natečaj in iz 40.000 evrov na 80.000 evrov za javno naročilo gradenj, vse do 15. novembra 2020.↩︎
Prilagojen razpis,g glej odl. št. 018-212/2018.↩︎
glej odločitev DKOM 018-297/2009 dostopno na www.dkm.si↩︎
Drobljenje javnih naročil, glej zadeve DKOM: 018-230/2017, 018-053/2018, dostopno na www.dkom.si, sodba Vrhovnega sodišča X Ip 6/16↩︎
odl. Dkom št. 018-208/2017-8, 018-011/2018-5↩︎
018-191/2017-5↩︎
018-2019/2017-5↩︎
018-093/2019, 018-133/2017, 018-121/2017↩︎
018-238/2017↩︎
Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve, št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017), da je glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja ponudbe odvisna od naročnika - naročnik namreč (ob upoštevanju omejitev iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3) v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Glede na dikcijo zakona naročnik torej ni dolžan, da ponudnikom omogoči popravo ponudb, temveč gre za možnost, ki mu jo daje ZJN-3.↩︎
Odločitev Dkom št. 018-110/2018-4: Vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).↩︎
b.) točka četrtega odstavka 95 člena ZJN↩︎
VSRS Sodba IV Ips 64/2017↩︎
Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11, 60/11 - ZTP-D, 63/13, 90/14 - ZDU-1I, 60/17 in 72/19)↩︎
Vse odločitve, iz katerih so razvidni tudi vlagatelji, so dostopne na www.dkom.si.↩︎
Vse odločitve, iz katerih so razvidni tudi vlagatelji, so dostopne na www.dkom.si.↩︎