Tretja vrsta postopka, ki vključuje pogajanja, je t. i. postopek s pogajanji brez predhodne objave, ki je urejen v 46. členu ZJN-3. Tu gre v bistvu za pogajanja, ki vključujejo neposreden stik (praviloma) z enim samim ponudnikom, brez predhodne javne objave zadevnega javnega naročila, in vodijo do neposredne sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila.¹ Ker gre pri postopku s pogajanji brez predhodne objave že po naravi stvari za skrajni odmik od zahteve po transparentnosti javnega naročanja, je njegova uporaba v zakonu najstrože omejena na zaključeno število (numerus clausus) primerov, ki so taksativno našteti v 46. členu.

V tem prispevku se bomo omejili le na osnovne značilnosti konkurenčnega postopka s pogajanji iz 44. člena ZJN-3.

Splošno o konkurenčnem postopku s pogajanji

Konkurenčni postopek s pogajanji je bil uveden z Direktivo 2014/24/EU,² vendar pri tem ne gre za povsem nov postopek. Podoben postopek (takrat poimenovan »Postopek s pogajanji po objavi obvestila o naročilu«) je bil urejen že v 30. členu Direktive 2004/18/ES,³ pri čemer pa je bila takratna ureditev v primerjavi z današnjo bistveno bolj splošna in manj predpisujoča. Za konkurenčni postopek s pogajanji, kot je urejen v veljavni Direktivi 2014/24/EU in prenesen v notranje pravo z ureditvijo v 44. členu ZJN-3, lahko upravičeno zaključimo, da je le izboljšana in bolj dodelana različica svojega predhodnika.

V osnovi gre pri konkurenčnem postopku s pogajanji za enega od več različnih postopkovnih modelov, ki jih lahko javni naročniki uporabijo za naročanje blaga, storitev in/ali gradenj (odprti postopek, omejeni postopek in drugi postopki, ki so našteti v prvem odstavku 39. člena ZJN-3). Uvodne določbe Direktive 2014/24/EU poudarjajo, da je uporabna vrednost konkurenčnega postopka s pogajanji utemeljena predvsem v izjemni potrebi javnih naročnikov po večji prožnosti pri izbiri takšne vrste postopka javnega naročanja, ki omogoča razpravo s ponudniki. Po mnenju evropskega zakonodajalca bi pogostejša uporaba tovrstnih postopkov zelo verjetno tudi povečala obseg čezmejne trgovine, saj je ocena pokazala, da imajo javna naročila, oddana po postopku s pogajanji po predhodni objavi,⁴ posebej visoko stopnjo uspešnosti čezmejnih ponudb.⁵

Kljub veliki uporabnosti konkurenčnega postopka s pogajanji pa njegova uporaba vendarle ni neomejena. Že iz uvodnih določb Direktive 2014/24/EU je razvidno, da bi morala biti uporaba omenjenega postopka zagotovljena (le) v okoliščinah, ko ni verjetno, da bi odprti ali omejen postopek lahko prinesel zadovoljive rezultate za naročnika, oziroma je treba uporabiti pogajanja zato, da se zagotovi, da bo zadevni predmet naročila ustrezal potrebam naročnika. Pri javnih naročilih gradenj taki primeri vključujejo gradnje, ki niso standardne stavbe, ali gradnje, ki zajemajo projektne ali inovativne rešitve. Pri javnih naročilih blaga ali storitev taki primeri vključujejo kompleksne nabave, ki zahtevajo posebna prilagoditvena ali projektna dela, kot so na primer naročila visoko razvitih proizvodov, intelektualnih storitev (na primer določene storitve svetovanja, arhitekturne ali inženirske storitve), ali pomembnih projektov na področju informacijsko-komunikacijske tehnologije. Za standardne storitve ali blago, ki jih lahko zagotovijo številni gospodarski subjekti na trgu, se konkurenčnega postopka s pogajanji ne bi smelo uporabljati.⁶

Okoliščine, ki upravičujejo uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji

Osnovna predpostavka pri javnem naročanju je, da se javna naročila oddaja na podlagi objavljenega, konkurenčnega postopka, ki je odprt, pošten, pregleden in zagotavlja enake možnosti za vse potencialne ponudnike. V tem smislu je osnovni postopkovni model, ki ga naročniki (objektivno gledano) lahko uporabijo vedno in v vseh okoliščinah javnega naročanja, odprti postopek iz 40. člena ZJN-3, v katerem lahko na podlagi javne objave naročila svojo ponudbo oddajo vsi zainteresirani gospodarski subjekti. Za vse ostale vrste postopkov za oddajo javnih naročil pa velja, da je njihova uporaba tako ali drugače vezana na obstoj določenih dejanskih okoliščin, ki upravičujejo uporabo posameznega postopkovnega modela. Tako tudi konkurenčnega postopka s pogajanji ni mogoče uporabiti vedno, ko se naročniku zdi, da bi to utegnilo biti koristno, ampak so okoliščine, v katerih je uporaba tega postopka dovoljena, omejene z zakonom.

Okoliščine, v katerih lahko naročnik legitimno uporabi konkurenčni postopek s pogajanji, so opisno, vendar taksativno naštete v prvem odstavku 44. člena ZJN-3 in so (razen primera iz točke c), ki se nanaša na t. i. javna naročila male vrednosti) povzete po pravilih iz četrtega odstavka 26. člena Direktive 2014/24/EU. Navedeni postopek je mogoče uporabiti:

• v primerih nestandardnih, kompleksnih nabav, ki zahtevajo posebne projektne ali inovativne rešitve (točka a) prvega odstavka 44. člena),
• v primeru neuspešnega predhodno izvedenega odprtega ali omejenega postopka (točka b) prvega odstavka 44. člena) in
• v primerih javnih naročil, katerih ocenjena vrednost ne presega t.
  1. evropskih vrednostnih pragov (t. i. javna naročila male vrednosti) (točka c) prvega odstavka 44. člena).

a. Nestandardne in/ali kompleksne nabave

ZJN-3 v točki a) prvega odstavka 44. člena⁷ določa, da lahko naročnik uporabi konkurenčni postopek s pogajanji za gradnje, blago ali storitve, »… pri katerih je izpolnjen eden ali več naslednjih pogojev:

• potreb naročnika ni mogoče zadovoljiti brez prilagoditve zlahka dostopnih rešitev;
• vključujejo zasnovne ali inovativne rešitve;
• zaradi posebnih okoliščin, povezanih z vrsto, kompleksnostjo ali pravno in finančno strukturo ali zaradi z njimi povezanih tveganj, javnega naročila ni mogoče oddati brez predhodnih pogajanj;
• naročnik ne more dovolj natančno določiti tehničnih specifikacij s sklicevanjem na standard, evropsko tehnično oceno, skupno tehnično specifikacijo ali tehnično referenco v smislu 24. do 27. točke prvega odstavka 2. člena tega zakona.«

Navedena možnost se, poenostavljeno povedano, nanaša na primere, ko zaradi objektivnih razlogov predmeta naročila ni mogoče označiti kot »standardizirano« nabavo, to pa hkrati zahteva dodatno razpravo s ponudniki. Kot je bilo že uvodoma pojasnjeno in kot je to tudi izrecno zapisano v uvodni izjavi (43) Direktive 2014/24/EU, konkurenčni postopek s pogajanji namreč načeloma ni uporaben za naročanje standardnih storitev ali blaga, ki jih lahko zagotovijo številni gospodarski subjekti na trgu, ampak se uporablja (le) za naročanje tehnično, finančno in pravno kompleksnejših predmetov, ki zahtevajo bolj zapletene in/ali inovativne pristope. Pri tem gre lahko na primer za nezmožnost naročnika, da predmet naročila določi dovolj natančno, da bi bilo mogoče naročilo oddati v skladu s pravili, ki veljajo za odprti ali omejeni postopek (za katera velja, da morajo biti specifikacije predmeta že v izhodišču postopka jasno določene), ali pa za primere nabav, ki vključujejo zahtevno finančno in/ali pravno strukturo ter s tem povezana poslovna tveganja naročnika.

b. Neuspešen predhodno izvedeni postopek za oddajo javnega naročila

Poseben primer, ki upravičuje uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji, je opisan pod točko b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3.⁸ Gre za primer, ko je naročnik želel oddati javno naročilo z uporabo odprtega ali omejenega postopka (40. in 41. člen ZJN-3) oziroma postopka naročila male vrednosti (47. člen ZJN-3), vendar je moral postopek zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe bodisi zato, ker ni prejel nobene ponudbe, ali pa zato, ker so vse prejete ponudbe vsebovale različne pomanjkljivosti. Kot je zapisano v uvodni izjavi (44) Direktive 2014/24/EU, je v takšnem primeru osnovni namen (ratio) vodenja konkurenčnega postopka s pogajanji v tem, da naročnik pridobi pravilne in sprejemljive ponudbe.⁹,¹⁰ Navedeni primer je v ZJN-3 opisan nekoliko drugače kot v Direktivi 2014/24/EU, zato utegne v praksi povzročati nekaj težav.

Pod tč. b) prvega odstavka 44. člena zakon določa, da lahko naročniki konkurenčni postopek s pogajanji uporabijo (tudi) »… za gradnje, blago ali storitve, pri katerih so bile v odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložene le ponudbe, ki niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ali ki so prispele prepozno ali za katere je naročnik ugotovil, da so neobičajno nizke, ali ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni, ali ponudbe, katerih cena presega naročnikova zagotovljena sredstva.«

Iz cit. besedila lahko razberemo, da je konkurenčni postopek s pogajanji mogoče uporabiti potem, ko je naročnik moral zaključiti »redni« postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, ker je v postopku prejel izključno in samo ponudbe,

• ki so prispele prepozno in/ali
• katerih cena presega ocenjeno vrednost javnega naročila, kot je bila določena in dokumentirana pred začetkom postopka javnega naročanja, in/ali
• ki jih je naročnik (po postopku iz 86. člena ZJN-3) ocenil za neobičajno nizke in/ali
• ki »niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila« in/ali
• »ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni«.

Medtem ko prepoznavanje prvih treh navedenih okoliščin v praksi ne bi smelo povzročati večjih težav, zadnji dve zahtevata dodatno interpretacijo. Kaj je imel zakonodajalec v mislih z zapisom, da (ponudbe) »niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila«, je težko reči. Ker pa je, kot je bilo že omenjeno, v tem primeru namen pogajanj v tem, da naročnik po neuspelem postopku oddaje javnega naročila vendarle pride do relevantnih ponudb, so tu verjetno mišljena različna neskladja z zahtevami iz razpisne dokumentacije, ki so povzročila nedopustnost ponudb in se jih lahko (glede na namen postopka) interpretira široko. Tako bi lahko tovrstna neskladja zajela različne nepravilnosti, ki jih je naročnik ugotovil v prejetih ponudbah - od formalnih napak v zvezi s pravili o oddaji ponudb (npr. število izvodov, podpisi in parafe ipd.) pa vse do različnih pomanjkljivosti, ki jih v predhodno vodenem postopku ni bilo mogoče odpraviti z dopustnim dopolnjevanjem in pojasnjevanjem ponudb (npr. pomanjkljivosti, povezane s ponudbenim predračunom in/ali tehničnimi specifikacijami ponujenega predmeta). Z besedno zvezo »ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni« pa so najverjetneje mišljene različne pomanjkljivosti, ki so povezane s preverjanjem oziroma dokazovanjem neobstoja razlogov za izključitev¹¹ ter izpolnjevanjem (finančnih, kadrovskih in/ali tehničnih) pogojev za sodelovanje¹² v konkretnem postopku oddaje javnega naročila (npr. pomanjkljive informacije, manjkajoča dokazila ipd.).

V vseh prej navedenih okoliščinah lahko naročnik formalno zaključi predhodni neuspeli postopek za oddajo javnega naročila in (po nastopu pravnomočnosti takšne odločitve) pristopi k izvedbi (tj. javni objavi) konkurenčnega postopka s pogajanji. V takšnih primerih ni treba (za razliko od okoliščin, opisanih pod tč. a) prvega odstavka 44. člena ZJN-3), da gre za kompleksnejši in zahtevnejši predmet javnega naročila - zadostuje, da se je prvotno vodeni postopek za oddajo javnega naročila zaključil neuspešno, pri čemer gre lahko tudi za povsem enostavno, »standardizirano« nabavo.

V določenih okoliščinah zakon naročniku dopušča, da po neuspešno zaključenem »rednem« postopku oddaje javnega naročila pristopi neposredno k izvedbi konkurenčnega postopka s pogajanji, ne da bi moral pred tem javno objaviti začetek tega postopka.¹³ V zvezi s tem je v drugi povedi točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 določeno, da »… v primeru iz te točke naročniku v konkurenčnem postopku s pogajanji ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek vključi vse ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in so v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja.«. Navedeno možnost naj bi bilo v skladu z razlago v (tuji) literaturi¹⁴ mogoče uporabiti le v primeru, ko naročnik v pogajanja povabi vse tiste (in samo tiste) ponudnike, ki so v preteklem postopku dokazali neobstoj razlogov za izključitev (75. člen ZJN-3) in izpolnjevanje pogojev za sodelovanje v postopku (76. člen ZJN-3) ter so predložili ponudbe »v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja« (pri čemer tega, kaj naj bi zadnje pomenilo, ni mogoče razbrati niti iz tuje literature - najverjetneje so mišljene različne formalnosti kot npr. zadostno število izvodov, zahtevana oblika dokumentov, podpisi oziroma parafe, jezik ponudbe in podobno). Če bi bila takšna razlaga edina pravilna (kar je lahko vprašljivo, saj so možne tudi drugačne razlage), bi bilo mogoče konkurenčni postopek brez predhodne javne objave v praksi uporabiti izredno redko, in sicer le takrat, ko bi imel naročnik v neuspešno zaključenem postopku opravka s primernimi (75. člen ZJN-3) in sposobnimi (76. člen ZJN-3) ponudniki, katerih ponudba je izpolnjevala vse formalne zahteve iz razpisne dokumentacije, vendar ni ustrezala potrebam in zahtevam naročnika, kot so bile določene v tehničnih specifikacijah predmeta naročila. Vprašanje je, ali je takšna razlaga povsem skladna z namenom pravila iz tč. b) prvega odstavka 44. člena, ki ga je mogoče razbrati iz uvodne določbe (44) Direktive 2014/24/EU in je v tem, da se naročnikom v primerih, ko se v odprtem ali omejenem postopku prejme le nepravilne ali nesprejemljive ponudbe, omogoči, da izvedejo pogajanja za pridobitev pravilnih in sprejemljivih ponudb.¹⁵ Prej navedena razlaga pa utegne biti vprašljiva tudi zato, ker ne daje odgovora na vprašanje, ali je v takšnem primeru treba konkurenčni postopek s pogajanji voditi kot dvofazni postopek (tj., ali je treba pri sodelujočih ponudnikih, čeprav naj bi bilo to ugotovljeno že v predhodno zaključenem neuspešnem postopku, ponovno ugotavljati morebitni obstoj izločitvenih razlogov in izpolnjevanje pogojev za sodelovanje ter na podlagi česa) ali kot enofazni postopek (torej le kot pogajanja oziroma razpravo s ponudniki). Nekateri (tuji) teoretiki¹⁶ navajajo, da naj bi v takšnem primeru kvalifikacijska faza odpadla (za kar pa se v zakonski ureditvi v 44. členu ZJN-3 ne najde primerne pravne podlage, saj cit. določba konkurenčni postopek s pogajanji ureja kot dvofazni postopek, ki vedno vključuje tako fazo kvalifikacije kot fazo pogajanj).

c. Javna naročila male vrednosti

Tretji primer, v katerem je mogoče uporabiti konkurenčni postopek s pogajanji, je postopek naročila male vrednosti iz 47. člena ZJN-3. Gre za poenostavljen postopek za oddajanje javnih naročil, katerih ocenjena vrednost (brez DDV) je nižja od mejnih vrednosti, ki zahtevajo objavo javnega naročila v Uradnem listu EU, ter obenem višja od mejnih vrednosti, ki so določene za uporabo tega zakona¹⁷ in v katerega lahko naročnik vedno vključi pogajanja. Če želi naročnik v postopek naročila male vrednosti vključiti pogajanja, mora to navesti v obvestilu o javnem naročilu (in jih v nadaljevanju postopka tudi izvesti). Za izvedbo pogajanj se v takšnem primeru smiselno uporablja pravila iz 44. člena ZJN-3, ki urejajo konkurenčni postopek s pogajanji (glej drugi odstavek 44. člena). Ker 47. člen ZJN-3 naročniku že pri oblikovanju in vodenju postopka naročila male vrednosti pušča precejšnjo mero svobode (roki za oddajo ponudb na primer v tem postopku niso določeni z zakonom, ampak je določitev rokov prepuščena naročniku), bi se navedeno lahko odražalo tudi v obsegu »smiselne« uporabe pravil iz 44. člena, ki urejajo vodenje konkurenčnega postopka s pogajanji.

V zvezi z možnostjo izvedbe pogajanj v postopkih male vrednosti je treba opozoriti še na dejstvo, da v tem postopku v razmerju do konkurenčnega postopka s pogajanji iz 44. člena velja specialno pravilo, ki (v primerih, ko se pogajanja odvijajo v kontekstu postopka naročila male vrednosti) derogira splošno pravilo iz enajstega odstavka 44. člena¹⁸ (lex specialis derogat legi generali). V skladu z izrecno določbo drugega odstavka 47. člena naročnik v postopku oddaje naročila male vrednosti namreč nima možnosti, da bi si pridržal pravico do oddaje javnega naročila brez pogajanj. Glede možnosti izvedbe pogajanj v postopku naročila male vrednosti torej velja: če naročnik pogajanja ne vključi v postopek (če jih vnaprej ne napove), jih ne more izvesti, če pa jih vključi (jih napove vnaprej), jih je dolžan tudi izvesti.

Izvedba konkurenčnega postopka s pogajanji

Konkurenčni postopek s pogajanji je dvostopenjski postopek, sestavljen iz faze »kvalifikacije« oziroma preverjanja ponudnikov s stališča njihove primernosti (tj. neobstoja morebitnih razlogov za izključitev¹⁹) in usposobljenosti (tj. izpolnjevanja pogojev za sodelovanje v postopku²⁰) ter »pogajalske« faze (tj. formalno vodene razprave s kvalificiranimi ponudniki). V prvi – »kvalifikacijski« – fazi naročnik javno objavi obvestilo o javnem naročilu, na podlagi katerega zainteresirani ponudniki (zakon jih v tej fazi imenuje »kandidati«) predložijo zahtevane informacije, na podlagi katerih lahko naročnik ugotovi, ali so primerni za sodelovanje v postopku²¹ in ali so usposobljeni za izvedbo predmeta naročila.²² Že v tej fazi naročnik lahko omeji število kandidatov in sestavi ožji seznam ponudnikov, ki jih bo povabil k pogajanjem (angl. Short-listing). V drugi - »pogajalski« - fazi postopka naročnik (kvalificirane) ponudnike formalno povabi k oddaji ponudbe, ki bo predstavljala osnovo za nadaljnja pogajanja (tudi v tej fazi je možno postopno zmanjševanje števila ponudb, o katerih tečejo pogajanja). Razen v primeru, ko si je naročnik v objavi javnega naročila izrecno pridržal pravico oddati naročilo na podlagi prvih predloženih ponudb (torej brez razprave s ponudniki), se pogajanja vodi vse do prejema končnih ponudb, ki jih naročnik oceni na podlagi vnaprej določenih meril za izbiro najugodnejše ponudbe in med njimi izbere najugodnejšo.

a. Objava naročila

Javna objava obvestila o naročilu označuje uradni začetek postopka konkurenčnega postopka s pogajanji. Naročnik mora izpolniti ustrezen obrazec (Standardni obrazec 2 - Obvestilo o naročilu) in ga poslati v objavo v skladu s pravili o oglaševanju, ki jih določa ZJN-3. Na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu se lahko k sodelovanju v konkurenčnem postopku s pogajanji prijavi vsak zainteresirani gospodarski subjekt na način, da naročniku pravočasno predloži v razpisnih dokumentih zahtevane informacije za ugotavljanje primernosti in sposobnosti za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila (tj. prijavo za sodelovanje v postopku).

Rok za oddajo prijav za sodelovanje v postopku mora biti naveden v obvestilu o javnem naročilu (oddelek IV.2.2) in ne sme biti krajši od 30 dni od datuma, ko je bilo obvestilo poslano v objavo.²³ Če v nujnem primeru, ki ga naročnik ustrezno utemelji,²⁴ navedenega roka ni mogoče upoštevati, lahko naročnik določi rok za prejem prijav za sodelovanje, ki ni krajši od 15 dni, šteto od datuma, ko je bilo obvestilo o javnem naročilu poslano v objavo.²⁵ Če gre v posameznem primeru za javno naročilo, ki se ga oddaja po postopku naročila male vrednosti iz 47. člena ZJN-3, lahko naročnik določi tudi krajši rok za prejem prijav za sodelovanje,²⁶ (zakon v tem primeru ne določa posebnega roka za oddajo prijav, vendar mora naročnik pri določanju roka spoštovati splošno pravilo iz prvega odstavka 74. člena, ki pri določanju rokov za prejem ponudb oziroma prijav zahteva upoštevanje kompleksnosti javnega naročila in časa, ki je potreben za pripravo ponudbe oziroma prijave).

Če namerava naročnik omejiti število (kvalificiranih) ponudnikov, ki bodo povabljeni k pogajanjem,²⁷ mora to navesti že v objavi (oddelek II.2.9 - Informacije o omejitvah števila kandidatov, ki bodo povabljeni k sodelovanju), pri čemer mora navesti tudi njihovo predvideno (najmanjše in/ali največje) število in opisati objektivna pravila za izbor tako omejenega števila ponudnikov (angl. Short-listing).

V primeru, ko želi naročnik uporabiti možnost postopnega (»faznega«) zmanjševanja števila ponudb, o katerih bodo tekla pogajanja,²⁸ mora to prav tako napovedati v objavi obvestila o naročilu (oddelek IV.1.4 - Informacije o zmanjšanju števila rešitev ali ponudb med pogajanji ali dialogom).

Če si namerava naročnik pridržati pravico, da odda naročilo na podlagi prvotnih ponudb brez pogajanj, mora biti tudi to izrecno navedeno v objavi obvestila o naročilu (oddelek IV.1.5 – Informacije o pogajanjih), saj v nasprotnem primeru takšne možnosti nima.

Od dneva objave obvestila o naročilu mora biti zainteresiranim ponudnikom (kandidatom) na voljo neposreden in brezplačen dostop do dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.²⁹ V dokumentaciji mora naročnik med drugim opredeliti vsebino javnega naročila z opisom svojih potreb in navedbo zahtevanih značilnosti blaga, gradenj ali storitev, ki so predmet naročila, ter določiti merila za izbiro najugodnejše ponudbe. Pomemben del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je tudi opredelitev tistih elementov opisa naročila, ki določajo minimalne zahteve, ki jih morajo izpolnjevati vse ponudbe (več o t. i. »minimalnih zahtevah« glej v nadaljevanju pod točko 4 - Pogajanja). Vse v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedene informacije morajo biti dovolj natančne, da lahko gospodarski subjekti prepoznajo vrsto in obseg javnega naročila ter se odločijo, ali se bodo prijavili za sodelovanje v postopku.³⁰

b. Kvalifikacija ponudnikov (predložitev prijav in odločitev o priznanju sposobnosti)

Zainteresirani ponudniki (v tej fazi še vedno poimenovani »kandidati«) morajo naročniku pravočasno predložiti svoje prijave. Te morajo vsebovati vse podatke in informacije, ki jih je naročnik zahteval v obvestilu o naročilu (Oddelek III: Pravne, ekonomske, finančne in tehnične informacije).

Ko naročnik prejme prijave za sodelovanje, jih pregleda in med njimi izbere tiste, ki izpolnjujejo v obvestilu o naročilu določene zahteve in pogoje za sodelovanje v postopku. Izbor (Faza kvalifikacije) ponudnikov je na splošno sestavljen iz dveh korakov. Naročnik pri vsakem prijavljenem kandidatu najprej ugotovi, ali pri njem morebiti ne obstajajo razlogi za njegovo izključitev iz sodelovanja v postopku javnega naročanja (izključitveni razlogi)³¹ - torej, ali je gospodarski subjekt sploh primeren za to, da sodeluje v postopku oddaje javnega naročila. V drugem koraku naročnik preuči, ali gospodarski subjekti, ki niso bili izključeni, izpolnjujejo tudi vse (finančne, kadrovske in/ali tehnične) pogoje, ki jih je naročnik zahteval za preveritev njihove sposobnosti za izvedbo konkretnega predmeta naročila.³² V nadaljnje faze postopka lahko vstopijo samo tisti gospodarski subjekti, ki so prestali oba omenjena testa (kvalificirani ponudniki).

Če je tako določil v objavi razpisa (in je obenem določil tudi objektivna in nediskriminatorna pravila za zmanjšanje števila ustreznih kandidatov, ki jih namerava povabiti k sodelovanju), lahko naročnik že v tej fazi omeji število kandidatov, ki jih bo v nadaljevanju povabil k pogajanjem. Naročnik lahko v objavi razpisa (oddelek II.2.9) število kandidatov omeji navzgor (tj. na vnaprej določeno največje možno število) in/ali navzdol (praviloma na najmanj tri³³). Če se v zadnjem primeru izkaže, da je število ustreznih kandidatov manjše od napovedanega najmanjšega števila, lahko naročnik kljub temu nadaljuje postopek tako, da povabi vse kandidate z zahtevanimi sposobnostmi (ne pa tudi drugih gospodarskih subjektov, ki se niso prijavili za sodelovanje, ali kandidatov, ki nimajo zahtevanih sposobnosti).³⁴ V takem primeru je bistveno, da dejansko število ustreznih kandidatov zadostuje za zagotovitev prave konkurence (zadnje je stvar presoje dejanskih okoliščin vsakega posameznega življenjskega primera).

c. Povabilo k pogajanjem

V nadaljevanju postopka naročnik »kvalificirane« kandidate (ponudnike) sočasno in v pisni obliki povabi, naj mu predložijo svoje »prve« (začetne, izhodiščne) ponudbe.³⁵ Povabilo k pogajanjem (v zakonu poimenovano »povabilo k predložitvi ponudb«) mora vsebovati najmanj naslednje informacije:

• sklic na objavljeno obvestilo o naročilu;
• napotilo na vse morebitne spremne dokumente, ki jih je treba predložiti bodisi v podporo preverljivim izjavam ponudnika bodisi kot dopolnitev teh informacij;
• merila za oddajo javnega naročila;
• relativne vrednostne uteži meril za izbiro ali njihovo zaporedje glede na pomen, ki ga naročnik pripisuje posameznemu merilu (če zadnje ni navedeno že v obvestilu o javnem naročilu);
• rok za prejem ponudb in naslov, na katerega morajo biti poslane, ter jezik ali jezike, v katerih morajo biti sestavljene.

Najkrajši možni roki za oddajo ponudb so določeni v četrtem do osmem odstavku 44. člena, in sicer: 30 dni oziroma (ob uporabi elektronskih sredstev) 25 dni, v nujnih primerih 10 dni ter ob uporabi predhodnega informativnega obvestila³⁶ prav tako 10 dni - vse šteto od datuma, ko je naročnik kvalificiranim ponudnikom (»izbranim kandidatom«) poslal povabilo k pogajanjem (»povabilo k predložitvi ponudb«).

d. Prejem prvih (izhodiščnih) ponudb

Ponudbe, s katerimi se ponudniki odzovejo na povabilo k pogajanjem (»prve«, »začetne«, »izhodiščne« ponudbe) predstavljajo osnovo za vodenje naslednje faze konkurenčnega postopka s pogajanji - tj. pogajalske faze.

Pogajanja (razprava) s kvalificiranimi ponudniki o osrednji, bistven del konkurenčnega postopka s pogajanji. Vendar je na tem mestu treba opozoriti, da ima naročnik (vsaj hipotetično) že v tej fazi možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe neposredno na podlagi pregleda in ocenjevanja prejetih prvih (izhodiščnih) ponudb, ne da bi sploh vstopil v pogajanja s ponudniki. Takšno možnost mu daje enajsti odstavek 44. člena ZJN-3³⁷ ob pogoju, da si je navedeno opcijo (tj. enostransko možnost neposredne izbire najugodnejše ponudbe brez pogajanj) izrecno pridržal z najavo v ustreznem razdelku (oddelek IV.1.5 – Informacije o pogajanjih) v objavi obvestila o naročilu. V praksi lahko takšna najava bistveno skrajša izvedbo konkurenčnega postopka s pogajanji v primerih, ko naročnik na podlagi predloženih ponudb ugotovi, da ta pravzaprav v celoti ustrezajo njegovim potrebam in da dejansko ni realne potrebe po pogajanjih s ponudniki. Čeprav se na prvi pogled zdi, da utegnejo biti takšni primeri v praksi redki, se jih nikakor ne sme izključiti (zanje zadostuje že realno ugodna izhodiščna ponudba ponudnikov ob hkratni slabi predhodni informiranost naročnika o aktualnih razmerah na relevantnem trgu), zato je vnaprejšnja najava možnosti pridržanja pravice zaključiti postopek brez pogajanj v praksi priporočljiva.

e. Pogajanja

Razen v primeru, ko si je naročnik pridržal pravico, da sprejme prve (izhodiščne) ponudbe, brez kakršnih koli nadaljnjih pogajanj (glej prej zapisano), so pogajanja v konkurenčnem postopku s pogajanji za naročnika in udeležene ponudnike obvezna. Ker zakon ne vsebuje podrobnejših pravil o tem, kako naj naročnik vodi pogajanja, je oblikovanje postopka v tej fazi pretežno v rokah naročnika. Naročnik je torej samostojen pri odločanju o tem, kako bo vodil razpravo s kvalificiranimi ponudniki, pri čemer pa mu zakon vendarle daje nekaj osnovnih napotkov. Predvsem mora naročnik (tako kot v vseh fazah postopka) tudi v fazi pogajanj strogo spoštovati načelo enakopravne obravnave ponudnikov in iz njega izvirajoče načelo preglednosti. V zvezi z navedenim je v uvodni izjavi (45) Direktive 2014/24/EU zapisano, da bi konkurenčni postopek s pogajanji »… morala spremljati ustrezna jamstva glede upoštevanja načel enake obravnave in transparentnosti. Javni naročnik bi moral vnaprej zlasti določiti minimalne zahteve, ki opredeljujejo vrsto javnega naročila in se med pogajanji ne bi smele spreminjati. Merila za oddajo naročila in njihovi ponderji bi morali med trajanjem postopka ostati enaki in ne bi smeli biti predmet pogajanj, da bi tako zagotovili enako obravnavo vseh gospodarskih subjektov. Pogajanja bi morala biti usmerjena v izboljšanje ponudb, da bi javni naročniki lahko naročili gradnje, blago ali storitve, popolnoma prilagojene njihovim konkretnim potrebam. Pogajanja lahko zadevajo vse značilnosti naročenih gradenj, blaga in storitev, med drugim na primer kakovost, količino, trgovinske klavzule ter družbene, okoljske in inovacijske vidike, kolikor niso del minimalnih zahtev.«

Pogajanja se torej vodi s ciljem izboljšanja prvotne vsebine predloženih ponudb in lahko zajamejo različne vidike predmeta javnega naročila (namen pogajanj je razjasniti dvoumnosti, odpraviti pomanjkljivosti in poiskati izboljšave ponudbe v njenih tehničnih in/ali finančnih vidikih) - vendar le toliko, kolikor ti niso del vnaprej določenih meril za izbiro najugodnejše ponudbe in/ali t. i. minimalnih zahtev.³⁸ V zvezi s temi je v uvodni izjavi (45) Direktive 2014/24/EU pojasnjeno, da so »… minimalne zahteve, ki jih mora določiti javni naročnik, tisti pogoji ter značilnosti (zlasti fizični, funkcionalni in pravni), ki bi jih morala izpolnjevati ali imeti vsaka ponudba, da se zagotovi, da lahko javni naročnik odda javno naročilo v skladu z izbranimi merili za oddajo naročila«. Pri t. i. »minimalnih zahtevah« (ki opredeljujejo predmet naročila in jih vnaprej določi in objavi naročnik) gre torej za tiste nujne lastnosti in značilnosti predmeta naročila, ki jih po presoji naročnika mora izpolniti (oziroma vsebovati) vsaka ponudba zato, da se jo (sploh) lahko uvrsti v pogajanja. Tovrstne minimalne zahteve, ki jih določi naročnik v konkurenčnem postopku s pogajanji, v bistvu dobijo naravo pogoja in predstavljajo izhodiščno točko (vstopni prag) za vstop v pogajanja ter se jih zato v teku pogajanj ne sme spreminjati. Pogajanja so torej lahko usmerjena v izboljšanje ponudb z namenom, da bi naročnik lahko oddal naročilo za predmet, ki bo čim bolje prilagojen njegovim konkretnim potrebam in lahko zadevajo vse značilnosti predmeta naročila (blaga, gradnje in/ali storitve) - vendar le toliko, kolikor niso del t. i. minimalnih zahtev in/ali meril za izbiro najugodnejše ponudbe.

Odvisno od načrta pogajanj lahko naročnik ta izvede v enem krogu ali v več krogih, v katerih se s ponudniki pogaja o prvih in vseh nadaljnjih ponudbah, ki jih ti predložijo (razen o »končnih« ponudbah). Spreminjanje tehničnih specifikacij, kolikor to ne posega v prej navedene minimalne zahteve in/ali merila za izbiro, med pogajanji ni prepovedano.³⁹ Vendar mora naročnik v takem primeru vse ponudnike, ki jih vključi v naslednji krog pogajanj, pisno obvestiti o vseh spremembah tehničnih specifikacij (ali druge dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ter obenem zagotoviti, da imajo ponudniki po teh spremembah na voljo dovolj časa, da po potrebi spremenijo ali ponovno predložijo ponudbo.

Pod pogojem, da je naročnik takšno možnost napovedal že v objavi naročila (oddelek IV.1.4 - Informacije o zmanjšanju števila rešitev ali ponudb med pogajanji ali dialogom), lahko pogajanja vodi tudi na način, ki postopoma pripelje do zmanjšanja števila ponudb, o katerih tečejo pogajanja.⁴⁰ Zmanjšanje števila (postopna selekcija) prejetih ponudb med pogajanji seveda ne sme biti arbitrarno, ampak mora temeljiti na vnaprej določenih in vsem ponudnikom znanih objektivnih merilih (pravilih). Za ta namen se lahko na primer v posameznih zaporednih krogih pogajanj uporabi tudi merila za izbiro najugodnejše ponudbe tako, da se v posameznem krogu pogajanj slabše ocenjene ponudbe izloči iz nadaljnjih pogajanj. V zvezi s tem je v 83. členu določeno, da mora biti ob zaključku pogajanj na ta način zmanjšano število ponudb še vedno takšno, da zagotavlja pravo konkurenco (ali je v konkretnem primeru navedeni zahtevi zadoščeno, je stvar presoje dejanskih okoliščin vsakega posameznega življenjskega primera).

Na tem mestu ni odveč opozoriti še na zahtevo, ki izvira iz načela preglednosti in je izrecno zapisana tudi v uvodni izjavi (45) Direktive 2014/24/EU, in sicer, da je treba vse ponudbe v teku pogajanj predložiti v pisni obliki. Poleg tega je treba vse faze pogajanj tudi ustrezno dokumentirati zato, da se zagotovita transparentnost in sledljivost.⁴¹

f. Zaključek pogajanj in poziv k predložitvi končnih ponudb

V petnajstem odstavku 44. člena ZJN-3 je zapisano, da mora naročnik, ko želi zaključiti razpravo s ponudniki, vse (preostale) sodelujoče ponudnike obvestiti o zadnjem krogu pogajanj in določiti skupni rok za predložitev morebitnih novih ali spremenjenih ponudb, razen če je število krogov napovedal v obvestilu o naročilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali če se pogaja le z enim kandidatom.

Zakon torej zahteva, da mora naročnik (razen, ko je bilo število krogov pogajanj določeno že vnaprej ali pa - kar bo v praksi redko - če se je v fazo pogajanj uvrstil en sam kvalificiran ponudnik) vse v pogajanjih udeležene ponudnike vnaprej obvestiti o zadnjem, »zaključnem« krogu pogajanj.⁴² To seveda ne pomeni, da je treba k predhodno izvedenim krogom pogajanj dodati še en, zaključni krog. Nasprotno. Kot »zaključni« krog pogajanj se lahko šteje že prvi in edini krog razprave s ponudniki, če je naročnik vnaprej najavil, da se bodo pogajanja zaključila že po prvem krogu. Bistveno je, da so ponudniki vnaprej seznanjeni s tem, da gre za (zadnji) krog pogajanj, ki je namenjen oblikovanju njihove najboljše in končne ponudbe (angl. Best and Final Offer - BAFO). Če je bilo število krogov pogajanj napovedano vnaprej, potem je zadnji krog pogajanj že po logiki stvari tudi »zaključni« krog (angl. BAFO Round), zato ga naročniku ni treba še posebej napovedovati. Drugačen pa je položaj, če naročnik števila krogov pogajanj ni napovedal vnaprej in torej ponudniki niso bili vnaprej seznanjeni s tem, kdaj se bodo pogajanja zaključila. V takšnem primeru mora naročnik udeležene ponudnike formalno obvestiti o zadnjem, »zaključnem« krogu pogajanj. Takšno formalno obvestilo je v tem primeru namenjeno zlasti varovanju načela enakopravne obravnave ponudnikov in preprečevanju morebitnih zlorab s prilagajanjem vsebine pogajanj konkretnemu ponudniku (preprečuje pa tudi očitke neuspešnih ponudnikov o tem, da bi sami zagotovo lahko izenačili ali premagali ponudbo izbranega ponudnika, če bi jim naročnik zato dal le še eno samo priložnost).

Ko torej naročnik zaključi pogajanja (razpravo) s kvalificiranimi ponudniki, jih formalno pozove, naj mu do določenega roka predložijo svoje končne ponudbe. Ker zakon ne določa nobenega posebnega roka za predložitev končnih ponudb, je naročnik pri tem dolžan spoštovati splošno pravilo iz prvega odstavka 74. člena, ki pri določanju rokov za prejem ponudb zahteva upoštevanje kompleksnosti javnega naročila in časa, ki je potreben za pripravo ponudbe.

Končne ponudbe, ki jih pripravijo udeleženi ponudniki, bodo rezultat razprave, ki so jo vodili med pogajanji in bodo kot take predstavljale zadnjo, izboljšano različico ponudbe, na osnovi katere se bo lahko naročnik odločil o izbiri izvajalca. Navedeno dejansko pomeni, da mora končna ponudbena vsebina naročniku predstaviti najboljšo in končno ponudbo posameznega udeleženca pogajanj in da kot taka ne more več biti predmet (nadaljnjih) pogajanj. Naročnik torej v nobenem primeru ne sme dopustiti njenih (nadaljnjih) izboljšav.

g. Predložitev končnih ponudb, ocenjevanje in izbira najugodnejše ponudbe

Ponudniki naročniku predložijo svoje končne ponudbe v zahtevanem roku in v obliki, ki jo je določil naročnik (npr. podpisane, v določenem številu izvodov, predložene v zaprtih ovojnicah ipd.).

Po prejemu končnih ponudb postopek poteka podobno kot po prejemu ponudb v odprtem postopku - naročnik preveri, ali so končne ponudbe skladne z minimalnimi zahtevami, ter jih oceni na podlagi vnaprej določenih meril za izbiro najugodnejše ponudbe in med njimi izbere najugodnejšo. Zakon v šestnajstem odstavku 44. člena naročnika sicer napotuje na ravnanje v skladu z določbami od 75. do 81. člena (poglavje 2.4.2. »Ugotavljanje sposobnosti«) ter členom 89 (»Pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila«), vendar je tu treba opozoriti na dejstvo, da se v konkurenčnem postopku s pogajanji usposobljenost ponudnikov preverja že v prvi (kvalifikacijski) fazi postopka in da so v pogajanja lahko vključeni le tisti ponudniki, ki so to fazo uspešno prestali (tj. kvalificirani ponudniki oziroma ponudniki, za katere je bilo ugotovljeno, da pri njih ne obstajajo izključitveni razlogi⁴³ in da izpolnjujejo pogoje za sodelovanje v postopku⁴⁴). Zaradi navedenega je napotovanje naročnikov na določila 75. do 81. člena ZJN-3, ki urejajo preverjanje usposobljenosti ponudnikov, v zaključni fazi konkurenčnega postopka s pogajanji pravzaprav odveč (in bi zgolj napotilo na 89. člen povsem zadostovalo). Da navedeno drži, potrjuje tudi določba sedmega odstavka 29. člena Direktive 2014/24/EU, ki ne napotuje na uporabo pravil, ki urejajo razloge za izključitev (člen 57) in pogoje za sodelovanje (člen 58) ter ustrezna dokazila (členi 59 do 63), ampak zahteva ravnanje v skladu s členi 66 do 69 (ki vsebujejo pravila o zmanjšanju števila ponudb in rešitev, merilih za oddajo javnega naročila ter izračunu stroškov v življenjski dobi) - tj. pravili, ki urejajo primerjavo in vrednotenje (ocenjevanje) ponudb in izbiro najugodnejše ponudbe.

Potem, ko naročnik oceni ponudbe na podlagi meril za izbiro, ki so bila objavljena v objavi naročila in dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, sprejme odločitev o oddaji javnega naročila in (po poteku roka za vložitev morebitnega zahtevka za revizijo) pošlje v objavo obvestilo o oddaji javnega naročila z rezultati postopka javnega naročila.

---

1. Angl.: direct contracting, single-source contracting↩︎

2. Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES↩︎

3. Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev↩︎

4. Postopek, ki ga je urejala prej veljavna Direktiva 2004/18/ES.↩︎

5. Prim. uvodno izjavo (42) Direktive 2014/24/EU.↩︎

6. Prim. uvodno izjavo (43) Direktive 2014/24/EU.↩︎

7. Besedilo je v celoti povzeto po besedilu tč. a) četrtega odstavka 26. člena Direktive 2014/24/EU.↩︎

8. Besedilo je le delno povzeto po besedilu tč. b) četrtega odstavka 26. člena Direktive 2014/24/EU.↩︎

9. V uvodni izjavi (44) je zapisano: »Konkurenčni postopek s pogajanji bi moral biti na voljo tudi v primerih, ko se v odprtem ali omejenem postopku oddajo le nepravilne ali nesprejemljive ponudbe. V takih primerih bi bilo javnim naročnikom treba omogočiti, da izvedejo pogajanja za pridobitev pravilnih in sprejemljivih ponudb.«↩︎

10. Pojma »pravilna« in »sprejemljiva« ponudba sta opredeljena v drugem pododstavku tč. b) prvega odstavka 26. člena Direktive 2014/24/EU, in sicer: »Za nepravilne veljajo zlasti ponudbe, ki niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki so prispele prepozno, pri katerih je dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija ali ki jih javni naročniki ocenijo za neobičajno nizke. Za nesprejemljive veljajo zlasti ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni, ter ponudbe, katerih cena presega proračun javnega naročnika, kot je določen in dokumentiran pred začetkom postopka javnega naročanja.«↩︎

11. 75. člen ZJN-3↩︎

12. 76. člen ZJN-3↩︎

13. V takem primeru zadostuje le objava prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost iz 57. člena ZJN-3.↩︎

14. Glej npr. Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Regulation in EU and UK, Third Edition, Sweet and Maxwell, 2018; str. 974.↩︎

15. Uvodna določba (44) se glasi: »Konkurenčni postopek s pogajanji bi moral biti na voljo tudi v primerih, ko se v odprtem ali omejenem postopku oddajo le nepravilne ali nesprejemljive ponudbe. V takih primerih bi bilo javnim naročnikom treba omogočiti, da izvedejo pogajanja za pridobitev pravilnih in sprejemljivih ponudb.«↩︎

16. Ibid↩︎

17. Glej 22. člen ZJN-3.↩︎

18. Enajsti odstavek 44. člena določa: »Naročnik lahko na podlagi prvih ponudb odda javno naročilo brez pogajanj, če si je v obvestilu o javnem naročilu pridržal to možnost.«↩︎

19. 75. člen ZJN-3↩︎

20. 76. člen ZJN-3↩︎

21. Tj., ali pri njih obstajajo obvezni in neobvezni izločitveni razlogi.↩︎

22. Tj., ali izpolnjujejo finančne, kadrovske in tehnične pogoje za sodelovanje v postopku.↩︎

23. Četrti odstavek 44. člena↩︎

24. Kot je razvidno iz uvodne izjave (46) Direktive 2014/24/EU pri tem »… ni potrebno, da bi bili to skrajno nujni primeri, do katerih pride zaradi dogodkov, ki jih javni naročnik ni mogel predvideti in mu zanje ni mogoče pripisati odgovornosti.«↩︎

25. Točka a) sedmega odstavka 44. člena↩︎

26. Osmi odstavek 44. člena↩︎

27. Glej drugi in tretji odstavek 82. člena↩︎

28. Glej 83. člen↩︎

29. Prim. prvi odstavek 61. člena↩︎

30. Tretji odstavek 44. člena↩︎

31. 75. člen↩︎

32. 76. člen↩︎

33. Tretji odstavek 82. člena↩︎

34. Četrti odstavek 82. člena↩︎

35. Deveti odstavek 44. člena ter prvi in tretji odstavek 62. člena↩︎

36. Glej 54. Člen.↩︎

37. Enajsti odstavek 44. člena se glasi: »Naročnik lahko na podlagi prvih ponudb odda javno naročilo brez pogajanj, če si je v obvestilu o javnem naročilu pridržal to možnost.«↩︎

38. Prim. tudi deseti odstavek 44. člena.↩︎

39. Prim. dvanajsti odstavek 44. člena.↩︎

40. Glej štirinajsti odstavek 44. člena in 83. člen.↩︎

41. Prim. uvodno izjavo (45) Direktive 2014/24/EU.↩︎

42. V poslovni praksi poimenovan tudi krog pogajanj, ki je namenjen oblikovanju najboljše in končne ponudbe (angl. Best and Final Offer Round).↩︎

43. 75. člen↩︎

44. 76. člen↩︎