Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejme gospodarski subjekt, da bi dokazal svojo zanesljivost, mora naročnik upoštevati resnost kršitve in posebne okoliščine kršitve. Če naročnik oceni, da dokazi, ki jih je predložil gospodarski subjekt, zadoščajo, gospodarskega subjekta ne izključi iz postopka javnega naročanja. Če naročnik oceni, da ukrepi ne zadoščajo, gospodarskemu subjektu pošlje utemeljitev takšne odločitve. Pri tem pa ne gre spregledati, da je Državna revizijska komisija že v zadevi št. 018-020/2017-8 zapisala, da za zadostne ukrepe, skladno z devetim odstavkom 75. člena ZJN-3, ne štejeta zgolj plačilo globe in odprava kršitev, pač pa tudi sprejetje konkretnih tehničnih, organizacijskih in kadrovskih ukrepov, ustreznih za preprečitev nadaljnjih kršitev.

Vendar po ZJN-3 ni predvidena izločitev gospodarskega subjekta zgolj v primeru »dveh ršitev delovnopravne zakonodaje, temveč tudi v primeru ene same. Seveda je to odvisno od tega,

• katere pogoje za sodelovanje je naročnik določil v razpisu oz. celo,
• če to ni bilo posebej v razpisu določeno.

Izločitev gospodarskega subjekta zaradi ene kršitve delovnopravne zakonodaje, ki je določena v razpisu

To situacijo je Državna revizijska komisija obravnavala v zadevi št. 018-254/2016-9,⁴ ko je presojala utemeljenost očitka vlagatelja, da izbrani ponudnik ni izpolnil obveznosti s področja socialnega in delovnega prava in da bi zato moral naročnik njegovo ponudbo izločiti iz postopka. V dokaz se je vlagatelj skliceval na črno listo delodajalcev oz. seznam *delodajalcev s prepovedjo zaposlovanja tujcev in delodajalcev z negativnimi referencami, ki jo vodi Zavod RS za zaposlovanje.**⁵ S te liste izhaja, pri katerih gospodarskih subjektih so bile pravnomočno ugotovljene kršitve s področja delovnopravne zakonodaje. Ker je izbrani ponudnik uvrščen v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami, bi moral po mnenju vlagatelja v konkretni zadevi naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nedopustno, saj je bilo v postopku revizije pred Državno revizijsko komisijo ugotovljeno, da so za izločitev izpolnjeni pogoji, kot jih določa zakon.

V obravnavani zadevi je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik storil prekršek po 1. alinei prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, ki predstavlja fakultativni izključitveni razlog »kršitev obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava«. Kot je bilo že zapisano, je namreč naročnik v razpisni dokumentaciji od ponudnikov (med drugim) zahteval podpis izjave, da »niso kršili obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost v državi, v kateri imajo svoj sedež, in v Republiki Sloveniji«.⁶ Z navedeno določbo je naročnik v razpisni dokumentaciji kot izločitveni razlog izrecno določil kršitev obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost, kot izhaja iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, kar pomeni, za ugotovitev nedopustnosti ponudbe v tem primeru dovolj že ena kršitev delovnopravne zakonodaje, ki pa je, kot rečeno, izhajala s »črne liste delodajalcev«, ki jo vodi Zavod RS za zaposlovanje. Za pravilno razumevanje je treba še povedati, da je naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb izpolnjevanje navedene zahteve sicer preverjal v e-Dosjeju, ki pa relevantnih podatkov glede tega ni imel. Ker pa s »črne liste ponudnikov« ni razvidno, ali je bila izbranemu ponudniku izrečena tudi globa, ki je po zakonu dejanski izločitveni razlog, je podatke o tem Državna revizijska komisija pridobila od Finančne uprave RS. Takšen način zagotavljanja pravnega varstva je skladen s prakso sodišča Evropske unije, kot izhaja iz zadeve C-450/06; Varec SA proti državi Belgiji, ki dopušča, da v zaupne dele vpogleda organ pravnega varstva, da bi se na ta način zagotovilo ustrezno ravnovesje med pravico do učinkovitega pravnega varstva in pravico do varovanja zaupnosti podatkov.

Izločitev ponudnika zaradi ene kršitve delovnopravne zakonodaje, četudi ta kot takšna ni določena v razpisu

Drugačno situacijo pa je obravnavala Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-204/2017-4, ko je obravnavala spor zaradi odločitve naročnika, da se ponudbo vlagatelja izloči, ker je bilo v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ugotovljeno, da je vlagatelj vpisan v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda RS za zaposlovanje, in sicer zaradi kršitve po 5. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1. Iz odločitve o izključitvi ponudbe je torej razvidno, da je naročnik uvrstitev vlagatelja v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami štel kot kršitev obveznosti na področju socialnega, okoljskega oz. delovnega prava in s tem kot okoliščino, zaradi česar je vlagateljevo ponudbo označil za nedopustno in jo izključil iz postopka. V tem primeru ne gre za »dve kršitvi delovnopravne zakonodaje«, tudi ne za enako situacijo, kot smo je obravnavali prej (odločitev Dkom št. 018-254/2016-9, ko je bil v razpisni dokumentaciji izrecno določen izključitveni razlog »kršitev obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost), temveč gre preprosto za to, da to pravico daje naročniku tretji odstavek 89. člena ZJN-3. itirani člen določa, da se lahko naročnik, ne glede na to, ali je takšno izključitev predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v skladu s šestim odstavkom 75. člena ZJN-3, odloči, da ne odda javnega naročila ponudniku, ki predloži ekonomsko najugodnejšo ponudbo, če kadarkoli do izdaje odločitve o javnem naročilu ugotovi, da je ta ponudnik kršil obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava, če od datuma ugotovljene kršitve ni preteklo tri leta. Določba tretjega odstavka 89. člena ZJN-3 torej naročniku daje podlago, da izključi ponudnika, če ugotovi, da je kršil obveznosti na področju okoljskega, delovnega ali socialnega prava, tudi če takšne izključitve ni izrecno predvidel v razpisni dokumentaciji.

Način preverjanja kršitev delovnopravne zakonodaje

Drugi odstavek 89. člena ZJN-3 naročnikom nalaga, da preden oddajo javno naročilo preverijo obstoj in vsebino podatkov oziroma navedb iz ponudbe pred oddajo javnega naročila. V skladu z b) točko četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti ponudnika, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi, ali je pri gospodarskem subjektu v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb ali prijav pristojni organ Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek, v kolikor ponudnik ne izkaže razlogov za samoočiščenje, kot izhaja iz prej navedene sodbe Ustavnega sodišča RS.

Četudi ponudniku v ponudbo predložijo obrazec ESPD, gre zapisati, da ta predstavlja uradno izjavo ponudnika, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. In ker gre za izjavo, jo je treba, preden se odda javno naročilo, preveriti.

Ker pa se je v enem izmed postopkov revizije zoper odločitev naročnika o oddaji javnega naročila »čiščenje« ugotovilo, da iz »Črne liste ponudnikov z negativnimi referencami«, ki jo vodi Zavod RS za zaposlovanje, in sicer s »Seznama delodajalčevih kršitev«, izhaja, da ima izbrani ponudnik dve kršitvi, na vpogledu v to ponudbo pa je bilo ugotovljeno, da izbrani ponudnik ni uveljavljal popravnega mehanizma, se je utemeljeno postavilo vprašanje, ali so podatki, ki jih naročnik v fazi preverjanja ponudbe pridobi iz e-Dosjeja, pravilni. V tej zavezi je naročnik, Ministrstvo za javno upravo, zaprosil za pojasnilo.

Iz tolmačenja javno-naročniške zakonodaje, ki ga je v tej zvezi naročnik pridobil od Ministrstva za javno upravo, št. 430-42/2020/4 z dne 21. 2. 2020, izhaja, da je Informacijski sistem e-Dosje zbirka podatkov o ponudnikih er njihovih ponudbah in da ne predstavlja uradne evidence, temveč (zgolj) pridobiva in združuje informacije iz uradnih evidenc (drugih) pristojnih organov v Republiki Sloveniji. Podatki v enotnem informacijskem sistemu se z uporabo orodja za elektronsko pridobivanje podatkov (e-Dosje) pridobijo oz. se pošlje poizvedba na naslednje uradne evidence:

• poslovni register: ePRS, Agencija RS za javnopravne evidence in storitve;

• register transakcijskih računov: eRTR, Agencija RS za javnopravne evidence in storitve;

• knjigovodska evidenca in evidenca o davkih: Finančna uprava Republike Slovenije;

• evidenca prekrškov na področju delovnih razmerij in zaposlovanja na črno: Inšpektorat Republike Slovenije za delo in Finančna uprava Republike Slovenije;

• evidenca gospodarskih subjektov z negativnimi referencami: Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za javno naročanje.

Pri tem je Ministrstvo za javno upravo še pojasnilo, da so podatki, ki jih naročnik pridobi iz informacijskega sistema e-Dosje, pridobljeni iz omenjenih uradnih evidenc in so za naročnika skladno z določili ZJN-3 zadostno dokazilo, ki ga mora upoštevati v postopku javnega naročanja oz. pri preveritvi ponudb oziroma pogodb/okvirnih sporazumov. Zapisalo je še, da ne gre šteti za zbirko (osebnih ali drugih) podatkov, temveč za orodje, prek katerega se vpogleda in pridobi podatke o gospodarskih subjektih iz določenih uradnih evidenc ter da je sestavljen iz dveh delov, pri čemer prvi del predstavlja orodje za elektronsko pridobivanje podatkov iz uradnih evidenc, vpogled vanje in razkritje s prenosom pridobljenih podatkov (v nadaljnjem besedilu: orodje za elektronsko pridobivanje podatkov iz uradnih evidenc). Torej, podatki v e-Dosje se po stališču Ministrstva za javno upravo pridobijo iz uradnih evidenc z uporabo orodja za elektronsko pridobivanje podatkov iz uradnih evidenc. Podatki iz uradne evidence iz 3. do 6. točke prvega odstavka 3. člena Pravilnika pa se (kot to določa tretji odstavek 4. člena Pravilnika) samodejno obdelajo tako, da z uporabo orodja naročnik pridobi le podatek, ali subjekt izpolnjuje zahtevo iz postopka javnega naročanja ali ne. Gre sicer za šest različnih uradnih evidenc, iz katerih e-Dosje pridobiva podatke, pri čemer Pravilnik tudi določa, da se podatki iz uradnih evidenc prevzemajo na podlagi vsakokratne zahteve naročnika, evidence prekrškov na področju delovnih razmerij in zaposlovanja na črno pa se za ta namen ne povezujejo z enotnim informacijskim sistemom.

Po mnenju Ministrstva za javno upravo zapis o nepovezovanju evidence prekrškov na področju delovnih razmerij in zaposlovanja na črno z e-Dosjejem pomeni zgolj dejstvo, da e-Dosje, ki se nanaša na preverjanje ponudnikove usposobljenosti v uradnih evidencah, glede na Zakon o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 94/07 - uradno prečiščeno besedilo; v nadaljnjem besedilu: ZVOP-1) ne predstavlja zbirke podatkov, temveč gre za orodje, prek katerega se vpogleda in pridobi podatke iz več uradnih evidenc. Namreč, podatki iz poizvedb v navedenih uradnih evidencah se v aplikacijo e-Dosje pridobijo s pomočjo informacijskega sistema izmenjave podatkov B51 (t. i. pladenj za prevzem in oddajo kriptiranih podatkov), in se v aplikaciji e-Dosje ne zbirajo na način, da bi bilo mogoče v te podatke vpogledati, jih urejati, spreminjati ali uporabiti ponovno. Ker v skladu s 85. členom ZVOP-1 obstaja prepoved povezovanja zbirk osebnih podatkov iz kazenske evidence in prekrškovnih evidenc z drugimi zbirkami osebnih podatkov ter prepoved povezovati zbirke osebnih podatkov iz kazenske evidence in prekrškovne evidence, je v Pravilniku zapisano, da se e-Dosje (kot orodje) ne povezuje s prekrškovno evidenco(torej evidenco prekrškov na področju delovnih razmerij in zaposlovanja na črno), ker dejansko e-Dosje tudi ne predstavlja zbirke osebnih podatkov.

Pri tem pa ne gre spregledati, da je Ministrstvo za javno upravo glede očitka vlagatelja, da iz »Črne liste delodajalcev« izhaja, da ima izbrani ponudnik dve kršitvi delovnopravne zakonodaje, zaradi česar bi moral naročnik to ponudbo zavrniti kot nedopustno, saj ni uveljavljal popravnega mehanizma, zapisalo, da je v e-Dosjeju prišlo do »tehničnih težav«, zaradi česar dejansko naročnik ni mogel pravilno ugotoviti izpolnjevanja spornega izločitvenega razloga. Kakšne so te »tehnične težave«, kdo je zanje odgovoren, kolikokrat so se že pojavile, pristojno ministrstvo ni pojasnilo. Ne glede na to pa gre ugotovi, da ima očitno e-Dosje pomanjkljivosti, zaradi katerih je v konkretni zadevi prišlo do nezakonite odločitve naročnika. To je bilo ugotovljeno šele na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, ko je pristojno ministrstvo to dejstvo preverilo pri Inšpektoratu za delo RS in Finančni upravi RS. Zato je seveda dvom v pravilnost podatkov, ki jih pridobimo iz e-Dosjeja, po našem mnenju upravičen.

E-Dosje torej pridobiva in združuje informacije iz uradnih evidenc (drugih) pristojnih organov v Republiki Sloveniji, pri čemer za prekrške v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom,počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja pridobi podatke iz evidence Inšpektorata za delo RS (ki ni enaka evidenci delodajalcev z negativnimi referencami, ki je dostopna na spletni strani https://www.ess.gov.si), v zvezi z zaposlovanjem na črno pa iz evidence Finančne uprave RS (na podlagi Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno).

Seveda se ponudnikom večkrat postavlja vprašanje, katere podatke kaže »Črna lista delodajalcev, ki jo vodi Zavod RS za zaposlovanje.⁷

V evidenco delodajalcev z negativnimi referencami, ki jo vodi Zavod RS za zaposlovanje, se uvrščajo delodajalci, ki so želeli posredovanje brezposelnih na prosta delovna mesta, vendar:

• je Inšpektorat RS za delo pri njih pravnomočno ugotovil kršitve delovnopravne zakonodaje;
• jim je Finančna uprava RS izrekla pravnomočne kazni zaradi kršitve Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno;
• je Finančna uprava RS pri njih ugotovila nepredložene obračune davčnega odtegljaja za dohodke iz delovnega razmerja ali neporavnane obvezne prispevke za socialno varnost (ki na 25. dan v mesecu pred mesecem pridobitve podatka presegajo 2.500 EUR in so starejši od 90 dni).

Kaj v praksi pomeni odločitev Ustavnega sodišča RS št. U-I-180/19-17 v primeru dveh kršitev delovnopravne zakonodaje in preverjanja gospodarskega subjekta v fazi izvedbe

Po odločitvi Ustavnega sodišča RS do njegove dokončne odločitve tudi podjetja, ki jim je bila že dvakrat izrečena globa zaradi kršitve delovnopravne zakonodaje, sodelujejo v postopkih javnih naročil na način, da dokažejo svojo zanesljivost. To storijo tako, da ob oddaji ponudbe v obrazcu ESPD (do poteka roka, ki ga naročnik določi za oddajo ponudb) naročniku predložijo dokaze, da so sprejeli zadostne ukrepe, med katere šteje plačilo ali zaveza plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kršitvami, aktivno sodelovanje s preiskovalnimi organi za celotno razjasnitev dejstev in okoliščin ter sprejetje konkretnih tehničnih, organizacijskih in kadrovskih ukrepov, ustreznih za preprečitev nadaljnjih kršitev. Zapisati gre, da v fazi pregleda in vrednotenja ponudb, ko dejansko naročnik že ugotovi kršitev delovnopravne zakonodaje, ponudniku ni dopustno omogočiti, da uveljavlja popravni mehanizem.

Z navedenega tolmačenja javno-naročniške zakonodaje še izhaja, da mora gospodarski subjekt, v kolikor želi uveljavljati popravni mehanizem, že v obrazcu ESPD označiti samoočiščenje in opisati ukrepe, i jih je sprejel, dokaze pa lahko predloži pozneje, na poziv naročnika. Kljub temu pa ministrstvo opozarja, da je vprašanje, kdaj mora gospodarski subjekt predložiti dokaze, lahko odvisna od vsakokratne razpisne dokumentacije in zahtev naročnika. Če je v razpisni dokumentaciji določeno, da je dokaze treba predložiti, je temu treba slediti.

Seveda je naročnik tisti, ki bo prvi presojal, ali ukrepi, ki jih bo navedel gospodarski subjekt, vzdržijo ali ne. Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejme gospodarski subjekt, mora naročnik upoštevati resnost in posebne okoliščine kršitve. Če naročnik oceni, da dokazi, ki jih je predložil gospodarski subjekt, zadoščajo, gospodarskega subjekta ne izključi iz postopka javnega naročanja. Če naročnik oceni, da ukrepi ne zadoščajo, gospodarskemu subjektu pošlje utemeljitev takšne odločitve. Pri tem pa ne gre spregledati, da je Državna revizijska komisija že v zadevi št. 018-020/2017-8⁸ zapisala, da za zadostne ukrepe skladno z devetim odstavkom 75. člena ZJN-3 ne šteje zgolj plačilo globe in odprava kršitev, pač pa tudi sprejetje konkretnih tehničnih, organizacijskih in kadrovskih ukrepov, ustreznih za preprečitev nadaljnjih kršitev. Zapisano drugače to pomeni, da naročnik ne more več samodejno izločiti ponudnika, za katerega ugotovi dve kršitvi delovnopravne zakonodaje, če se je ta skliceval na popravni mehanizem, ampak mora ponudniku dopustiti, da uveljavlja popravni mehanizem in šele potem odločiti, ali bo njegovo ponudbo zavrnil ali ne.

Pri tem želimo izpostaviti dva problema iz prakse. Prvič, da se pri določenih javnih naročilih še vedno ne izvaja polletno preverjanje (za tiste kode CPV, za katero je to obvezno) in drugič, kar nesporno izhaja iz dejstva, da iz »Črne liste delodajalcev z negativnimi referencami«, ki jo vodi Zavod RS za zaposlovanje, izhaja, da je marsikatero podjetje na tej listi, ko pregledujemo obrazce ESPD, pa ugotovimo, da podjetje popravnega mehanizma ne uveljavlja, naročniki pa jim kljub temu oddajo javno naročilo, saj e-Dosje izkazuje izpolnjevanje pogojev.

---

1. Glej 29. točko prvega odstavka drugega člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-3), Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18).↩︎

2. Glej 75. člen ZJN-3.↩︎

3. Glej 9. odstavek 75. člena ZJN-3.↩︎

4. Dostopno na wwww.dkom.si↩︎

5. Vir: https://www.ess.gov.si/iskalci_zaposlitve/prosta_delovna_mesta/delodajalci_z_negativnimi_referencami↩︎

6. Drugi odstavek 3. člena ZJN-3 določa: «Pri izvajanju javnih naročil morajo gospodarski subjekti izpolnjevati veljavne obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, ki so določene v pravu Evropske unije, predpisih, ki veljajo v Republiki Sloveniji, kolektivnih pogodbah ali predpisih mednarodnega okoljskega, socialnega in delovnega prava. Seznam mednarodnih socialnih in okoljskih konvencij določata Priloga X Direktive 2014/24/EU in Priloga XIV Direktive 2014/25/EU.«↩︎

7. Https://www.ess.gov.si↩︎

8. Dostopno na www.dkom.si↩︎