O mešanem javnem naročilu govorimo, kadar naročilo vsebuje več različnih vrst predmetov (blago, storitve, gradnje, socialne in posebne storitve) oz. kadar vsebuje elemente, za katere veljajo različne pravne ureditve (npr. naročila, ki vsebujejo elemente javnih naročil in koncesij, naročila, ki so namenjena za opravljanje splošnih dejavnosti in dejavnosti na področju infrastrukture, ali naročila, katerih predmet je sestavljen iz elementov, za katere velja ZJN-3, in elementov, za katere velja ZJNPOV). V vseh teh primerih je treba določiti pravila, na podlagi katerih bo naročnik izbral ustrezen režim naročanja. Gre za relativno zapletena pravila, ki pa so zelo pomembna in katerih neupoštevanje ima lahko resne posledice, tudi ničnost pogodbe.
ZJN-3 v 25. členu določa, katera pravila je treba uporabiti v posameznih primerih, ko gre za mešana naročila, ki so vsa urejena v ZJN-3, in katera pravila je treba uporabiti v posameznih primerih, ko gre za mešana naročila, pri katerih so nekatemra urejena v ZJN-3, druga pa v drugih predpisih. V 26. členu ZJN-3 so določena še posebna pravila, ki veljajo, če gre za mešano javno naročilo, pri katerem so nekateri elementi zajeti v ZJN-3, nekateri pa v ZJNPOV. V vseh teh primerih je treba primarno ugotoviti, ali je mešana naročila mogoče deliti ali pa so objektivno nedeljiva. Če gre za objektivno nedeljiva mešana naročila, je splošno pravilo to, da je treba uporabiti tisto pravno ureditev, ki velja za glavni predmet naročila. Če je mešana naročila mogoče deliti, pa se lahko naročnik odloči, ali jih bo oddajal ločeno ali v enotnem naročilu. Če jih oddaja ločeno, se seveda za vsako ločeno naročilo uporabi pravila, ki veljajo za posamezen predmet. Če pa jih oddaja enotno, je splošno pravilo to, da mora uporabiti tisto pravno ureditev, ki vsebuje strožji režim naročanja. Od predstavljenih splošnih pravil seveda obstajajo izjeme.
Pri mešanih javnih naročilih, katerih predmet sta dve ali več vrst različnih naročil (gradenj, storitev ali blaga), velja splošno pravilo, da se jih odda v skladu z določbami, ki se jih uporablja za vrsto naročila, značilno za glavni predmet določenega naročila.1 Pri mešanih javnih naročilih, ki jih delno sestavljajo storitve in delno blago, se glavni predmet določi glede na to, katera od ocenjenih vrednosti določenih storitev ali blaga je najvišja.
Pri mešanih javnih naročilih, katerih predmet so delno socialne in druge posebne storitve ter delno druge (običajne) storitve, se lahko javno naročilo odda v skladu s posebnim poglavjem za socialne in druge posebne storitve le, če je vrednost običajnih storitev (storitev, ki niso socialne in druge posebne storitve) nižja od mejnih vrednosti iz prvega odstavka 21. člena ZJN-3 (gre za mejne vrednosti za uporabo zakona, in sicer 20.000 evrov na splošnem področju in 50.000 evrov na infrastrukturnem področju). V vsakem primeru torej, kadar vrednost običajnih storitev v mešanem javnem naročilu presega vrednostne pragove za uporabo ZJN-3, je treba ne glede na delež teh storitev v celotnem naročilu uporabiti strožji režim, ki velja za običajne storitve.
V primeru mešanih naročil, pri katerih so nekateri elementi zajeti v ZJN-3, drugi pa v drugih predpisih, je treba razlikovati položaje, v katerih so različni deli naročila ločljivi, in položaje, ko različnih delov naročila objektivno ni mogoče ločiti. O tem, ali so različni deli naročila ločljivi ali ne, mora presoditi naročnik, presoja pa mora biti opravljena v vsakem primeru posebej in mora biti ustrezno utemeljena. Ne zadostuje, da naročnik navede le pavšalne ali subjektivne razloge – odločitev o neločljivosti naročila mora temeljiti na objektivnih razlogih in izkazih, ki upravičujejo njegovo potrebo po sklenitvi ene pogodbe o izvedbi javnega naročila.2 Kadar različnih elementov javnega naročila objektivno ni mogoče ločiti, naročnik seveda nima druge možnosti, kot da odda enotno naročilo. V tem primeru velja splošno pravilo, da se veljavno pravno ureditev določi na podlagi glavnega predmeta naročila.
Če je pri mešanih naročilih, katerih različni elementi so zajeti v ZJN-3 in drugih predpisih, te mogoče ločiti, se lahko naročnik odloči, da za posamezne dele odda ločena naročila ali da odda enotno naročilo. Če se naročnik odloči za oddajo ločenih naročil za posamezne dele, se odločitev o tem, katera pravna ureditev velja za taka ločena naročila, sprejme na podlagi značilnosti določenega posameznega dela. Če pa se naročnik odloči za enotno javno naročilo, se za oddajo takega naročila uporablja ZJN-3, ne glede na vrednost delov, za katere bi sicer veljale različne pravne ureditve, in ne glede na to, katera pravna ureditev bi sicer veljala za te dele. Če so torej posamezni elementi naročila ločljivi in jih naročnik kljub temu oddaja v enotnem naročilu, imajo prednost tisti elementi, ki spadajo pod strožji režim javnega naročanja, saj je treba uporabiti ZJN-3 ne glede njihovo na vrednost ali delež v celotnem naročilu.3 Podobno velja za mešana javna naročila, ki vključujejo elemente javnih naročil in koncesij. Tako javno naročilo se odda v skladu z ZJN-3, če je ocenjena vrednost tistega dela, ki je sestavni del naročila, zajetega z ZJN-3, enaka ali višja od mejnih vrednosti za uporabo ZJN-3. Kadar vrednost tistega dela, ki predstavlja javno naročilo, v mešanem javnem naročilu s koncesijami torej presega vrednostne pragove za uporabo ZJN-3, je treba ne glede na delež tega dela v celotnem naročilu uporabiti ZJN-3, ne pa predpisov, ki veljajo za podelitev koncesij.
Pri mešanih javnih naročilih, ki so namenjena tako izvajanju dejavnosti na splošnem kot tudi na infrastrukturnem področju, ne gre nujno za več različnih predmetov oz. naročil. Lahko gre za en predmet, ki pa je namenjen tako izvajanju dejavnosti na splošnem področju kot tudi izvajanju dejavnosti na infrastrukturnem področju. Tudi v teh primerih je treba razlikovati položaje, ko je takšna naročila mogoče ločiti, in položaje, ko jih ni mogoče ločiti. Če je naročila mogoče ločiti, se lahko naročnik odloči, da za vsako posamezno dejavnost odda ločeno javno naročilo ali da odda enotno javno naročilo. Če se odloči oddati ločena javna naročila, mora za vsako naročilo uporabiti tisti režim, ki je določen glede na dejavnost – naročilo, ki je namenjeno izvajanju dejavnosti na splošnem področju, se odda v skladu s pravili na splošnem področju, naročilo, namenjeno izvajanju na infrastrukturnem področju, pa v skladu z infrastrukturnimi pravili. ZJN-3 izrecno poudarja, da naročnik odločitve o tem, ali bo izvedel enotno naročilo ali več ločenih naročil, ne sme sprejeti z namenom izključitve naročila iz področja uporabe ZJN-3 ali zakona, ki ureja koncesije. Če bi se npr. naročnik z ločevanjem naročil spustil pod vrednostne pragove za uporabo ZJN-3, to ne bi bilo dopustno. Kadar pa se naročnik odloči oddati enotno naročilo, velja splošno pravilo, da mora uporabiti tisti režim, ki velja za dejavnost, za opravljanje katere je javno naročilo pretežno namenjeno.4
Za primere, pri katerih je objektivno nemogoče določiti, za opravljanje katere dejavnosti je javno naročilo pretežno namenjeno, so pravila določena v devetem odstavku 25. člena ZJN-3. Pravila so nejasna, nejasnost pa je verjetno delno posledica napačnega prevoda Direktive 2014/25/EU, delno pa posledica neustreznega prenosa. Deveti odstavek 25. člena ZJN- 3 se seveda ne nanaša na primere, ko se naročnik odloči oddati ločeno naročilo, temveč na primere, ko naročnik, kadar je objektivno nemogoče določiti, za opravljanje katere dejavnosti je javno naročilo pretežno namenjeno, odda enotno javno naročilo. Posamezna pravila bi bilo treba, ob upoštevanju 6. člena Direktive 2014/25/EU, interpretirati na naslednji način:
kadar je naročilo namenjeno tako za dejavnosti na infrastrukturnem področju kot tudi za dejavnosti na splošnem področju, je treba uporabiti pravila ZJN-3, ki veljajo za splošno področje,
kadar je naročilo namenjeno tako za dejavnosti na infrastrukturnem področju kot tudi za dejavnosti na področju izvajanja koncesij, je treba uporabiti pravila ZJN-3, ki veljajo za infrastrukturno področje,
kadar je naročilo namenjeno za dejavnosti na infrastrukturnem področju in hkrati tudi za dejavnosti, ki ne sodijo niti na splošno področje niti na področje infrastrukture niti na področje koncesij, je treba uporabiti pravila ZJN-3, ki veljajo za infrastrukturno področje.
Nekoliko drugačna pravila veljajo, kadar gre za mešana naročila, katerih predmet je tako javno naročilo, zajeto v ZJN-3, kot tudi javno naročilo, zajeto v ZJNPOV. Naročnik lahko seveda tudi v tem primeru odda ločena naročila, če je to možno – v tem primeru se za vsako naročilo uporabi tisto ureditev, ki je določena glede na značilnosti posameznih predmetov. Če se naročnik odloči oddati enotno naročilo, pa ne velja, da je treba uporabiti strožji zakon, torej ZJN-3. V 26. členu ZJN-3 je namreč določeno, da se tako javno naročilo lahko odda v skladu z ZJNPOV. Vendar pa morata biti za to izpolnjena dva pogoja: 1) oddaja enotnega javnega naročila mora biti objektivno upravičena in 2) naročnik odločitve o oddaji enotnega javnega naročila ne sme sprejeti z namenom izključitve naročil iz uporabe ZJN-3 ali ZJNPOV.
Pri odločitvi predmeta morajo naročniki upoštevati definicije gradenj, blaga in storitev iz 2. člena ZJN-3.↩︎
Točka 11 preambule Direktive 2014/24/EU. V tej točki je tudi navedeno, da se lahko potreba po sklenitvi ene pogodbe o izvedbi javnega naročila pojavi zaradi razlogov tehnične in gospodarske narave, npr. v primeru, gradnje stavbe,del katere bi neposredno uporabljal naročnik, z drugim delom pa bi se bi upravljalo na podlagi koncesije za zagotavljanje javnih parkirnih mest.↩︎
Izjema je določena v 26. členu ZJN-3 za naročila, ki vsebujejo elemente, zajete z ZJNPOV.↩︎
Osmi odstavek 25. člena ZJN-3 vsebuje napako, ki je posledica napačnega prevoda Direktive 2014/25/EU. Ne bi namreč smel urejati položajev, ko se naročnik odloči oddati ločena javna naročila – v tem primeru velja pravilo, ki je zapisano zgoraj: naročnik za vsako naročilo uporabi tisti režim, ki je določen glede na dejavnost. Nanašati bi se moral na primere, ko naročnik mešano javno naročilo, ki je namenjeno tako izvajanju dejavnosti na splošnem kot tudi na infrastrukturnem področju, odda kot enotno javno naročilo (»single contract«).↩︎