Ponudba s podizvajalci je torej ena izmed možnih oblik skupnega nastopa gospodarskih subjektov v postopkih javnega naročanja, za katero je značilno, da podizvajalec ni v neposrednem razmerju z naročnikom (razen v primeru neposrednih plačil). V primeru, kadar ponudnik nastopa s podizvajalci, ora v skladu z drugim odstavkom 94. člena ZJN-3 v ponudbi navesti podatke o vseh podizvajalcih ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, priložiti pa mora tudi obrazce ESPD in morebitne zahteve podizvajalcev za neposredno plačilo, če ti to zahtevajo. Načeloma lahko ponudnik podizvajalce (ki predstavljajo eno izmed oblik uporabe zmogljivosti drugih subjektov) vključi kadar koli in za kateri koli del naročila, kar izhaja iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3. Ta določa, da lahko ponudnik po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. V tem primeru mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva (oziroma predložiti ustrezno dokumentacijo za podizvajalce). Možnost vključevanja podizvajalcev pa ni neomejena. Iz četrtega odstavka 81. člena ZJN-3 izhaja, da lahko naročnik v zvezi z javnim naročilom za gradnje, storitve in blago, ki vključuje namestitvena ali inštalacijska dela, zahteva, da nekatere ključne naloge opravi neposredno ponudnik sam, če ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini. aročnik ima torej v določenih okoliščinah možnost, da omeji sodelovanje podizvajalcev oziroma da zahteva od ponudnika, da določena (ključna) dela opravi ponudnik sam ali sodelujoči v skupini ponudnikov (razumeti je, da se to nanaša na konzorcijske partnerje). Vprašanje seveda je, kdaj so takšne okoliščine lahko podane.

Tudi iz sodb Sodišča Evropske unije št. C-94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI, in št. C-324/14, Partner Apelski Dariusz, izhaja, da pravilo, v skladu s katerim lahko ponudnik za izkazovanje usposobljenosti kumulira zmogljivosti več gospodarskih subjektov oziroma se sklicuje na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov (tudi v smislu vključevanja podizvajalcev), ni brez izjem. Iz sodb izhaja, da je lahko predmet naročila tako specifičen oziroma kompleksen, da zahteva izkazovanje sposobnosti, ki je ni mogoče doseči z združevanjem sposobnosti več manjših subjektov. V takem primeru bi lahko bile podane okoliščine, zaradi katerih bi lahko naročnik zahteval, da minimalno stopnjo sposobnosti doseže en sam gospodarski subjekt oziroma da se lahko posamezen gospodarski subjekt sklicuje na zmogljivosti omejenega števila drugih gospodarskih subjektov. Kot je zapisalo Sodišče Evropske unije, pa bi takšna zahteva lahko bila določena le v izjemnih primerih in pod pogojem, da bi bila povezana in sorazmerna s predmetom določenega javnega naročila.

Z omejevanjem deležev podizvajalcev skušajo naročniki velikokrat preprečiti prakse, ko v postopku oddaje javnega naročila usposobljeni ponudnik s svojimi zmogljivostmi nastopa zgolj navidezno, z namenom izpolnitve pogojev za priznanje sposobnosti in pridobitve naročila, v izvedbeni fazi pa posla dejansko ne prevzame sam, temveč ga deloma ali v celoti prepusti podizvajalcu, s katerim naročnik ni v neposredni povezavi. Nastopanje z navideznim ponudnikom, ki izvajanje naročila kasneje prepusti podizvajalcem, je včasih lahko tudi način delovanja kriminalnih združb. V sodbi št. C-298/15, Borta UAB proti Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcijaVĮ, je Sodišče Evropske unije priznalo, da tak namen lahko upravičuje omejevanje vključevanja podizvajalcev, saj zasleduje pravilno in kakovostno izvedbo gradenj. Vendar pa je pri tem opozorilo, da je dopustno le vsebinsko omejevanje kumulacije zmogljivosti, in sicer ob upoštevanju ključnih nalog - te morajo biti v vsakem konkretnem primeru posebej opredeljene in utemeljene v razpisni dokumentaciji. Morebitne omejitve ne smejo biti avtomatične in splošne, temveč v vsakem konkretnem primeru utemeljene, upravičene, nujne in povezane s predmetom posameznega naročila. Omejitve prav tako ne smejo biti količinske - kot je v sodbi št. C-406/14, Wrocław - Miasto na prawach powiatu proti Minister Infrastruktury i Rozwoju, zapisalo Sodišče Evropske unije, bi bila določba razpisne dokumentacije, s katero bi se sklepanje pogodb s podizvajalci za abstraktno določen delež naročila vnaprej omejilo na določen odstoten delež naročila, ne glede na to, ali je mogoče preveriti sposobnosti morebitnih podizvajalcev, in brez kakršne koli navedbe o tem, da so določene naloge ključnega pomena, neskladna s pravili javnega naročanja. Iz navedenega je mogoče razbrati, da so lahko omejitve nastopanja s podizvajalci le vsebinske, določene ob upoštevanju ključnih nalog, ki morajo biti jasno definirane in utemeljene glede na kompleksnost predmeta naročila, ne smejo pa biti splošne, abstraktne in določene arbitrarno v odstotnih deležev del.

Navedeno stališče je Sodišče Evropske unije potrdilo tudi v dveh nedavnih sodbah. V sodbi št. C-63/18, Vitali SpA proti Autostrade per l’Italia SpA, je Sodišče Evropske unije obravnavalo postopek oddaje javnega naročila, v katerem je naročnik razpisal gradbena dela razširitve avtoceste. Ponudba enega izmed ponudnikov je bila izločena iz postopka, ker je njegov podizvajalec prevzel več kot 30 odstotkov celotne pogodbene vrednosti, italijanska zakonodaja pa je določala, da delež morebitnih podizvajalcev ne sme preseči 30 odstotkov celotne pogodbene vrednosti javnega naročila gradenj, storitev ali blaga. Predložitveno sodišče je menilo, da lahko pravilo, da se za oddajo javnih naročil podizvajalcem določi splošna 30-odstotna zgornja meja glede na celotno pogodbeno vrednost javnega naročila, zlasti majhnim in srednje velikim podjetjem oteži dostop do javnih naročil in ovira uresničevanje svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev. Taka omejitev je bila po mnenju predložitvenega sodišča določena abstraktno glede na določen odstoten delež javnega naročila, ne glede na možnost preverjanja zmogljivosti morebitnih podizvajalcev, in brez pojasnila, ali so določene naloge bistvenega pomena.

Kot je v obrazložitvi sodbe št. C-63/18 zapisalo Sodišče Evropske unije, je v členu 63(1) Direktive 2014/24 izrecno določena možnost, da ponudniki za izpolnitev nekaterih zahtev za sodelovanje pod določenimi pogoji uporabijo zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov, 71. člen Direktive 2014/24 pa določa, da lahko naročnik od ponudnika zahteva (oziroma - če tako zahteva država članica - mora zahtevati), da v svoji ponudbi navede vsak delež naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje tretjim osebam, ter vse predlagane podizvajalce. Direktiva 2014/24 torej vsebuje možnost, da lahko ponudniki za izvedbo javnega naročila sklenejo pogodbe s podizvajalci, če so za to izpolnjeni pogoji. V interesu Evropske unije je, da se na področju javnih naročil okrepi konkurenca ponudnikov, sklepanje pogodb s podizvajalci, ki lahko spodbudi mala in srednje velika podjetja k sodelovanju na javnih naročilih, pa prispeva k uresničevanju tega cilja. 71. člen Direktive 2014/24 določa, da lahko naročnik od ponudnika zahteva, da ga obvesti, ali namerava oddati javno naročilo podizvajalcem, predvideva pa tudi možnost neposrednih plačil podizvajalcem za storitve, blago ali gradnje, opravljene oziroma izvedene za glavnega izvajalca. Prav tako mora naročnik preveriti, ali obstajajo določeni razlogi za izključitev podizvajalcev (med drugim npr. obsodba za sodelovanje v hudodelski združbi, korupcijo ali goljufijo). Vendar pa, kot je pojasnilo Sodišče Evropske unije, iz teh omejitev ni mogoče sklepati, da imajo države na njihovi podlagi možnost, da sklepanje pogodb med ponudniki in podizvajalci omejijo na vnaprej določen abstrakten odstoten delež celotnega javnega naročila. V tem konkretnem primeru je italijanska vlada omejitev sklepanja pogodb s podizvajalci utemeljevala s posebnimi okoliščinami v Italiji, kjer oddaja javnih naročil podizvajalcem pogosto pomeni enega od načinov, ki jih kriminalne združbe uporabljajo za izvrševanje kaznivih dejanj. Z omejevanjem deleža javnega naročila, ki bi se ga lahko oddalo v podizvajanje, bi po mnenju italijanske vlade nacionalna ureditev postavila okvir, ki bi odvračal hudodelske združbe od sodelovanja v postopkih javnega naročanja, to pa bi lahko preprečevalo infiltracijo mafijskih združb na trg javnih naročil in bi na ta način zaščitilo javni red.

Sodišče Evropske unije je priznalo, da lahko države članice v zvezi z nekaterimi vidiki nastopanja s podizvajalci določijo strožja pravila in da je eden izmed namenov Direktive 2014/24 preprečiti udeležbo gospodarskim subjektom, ki jim je bila izrečena pravnomočna obsodba za določena kazniva dejanja. Prav tako iz uvodne izjave št. 41 Direktive 2014/24 izhaja, da nobena določba v tej direktivi ne bi smela preprečiti uvedbe ali uveljavitve ukrepov, potrebnih za varovanje javnega reda, javne morale in javne varnosti, če so ti ukrepi v skladu s Pogodbo o delovanju Evropske unije. V skladu z ustaljeno prakso imajo države članice določeno polje proste presoje pri sprejemanju ukrepov, s katerimi zagotavljajo spoštovanje načela preglednosti, ki ga morajo javni naročniki upoštevati v vsakem postopku oddaje javnega naročila. Kot je zapisalo Sodišče Evropske unije, je preprečevanje infiltracije organiziranega kriminala v postopke javnega naročanja legitimen cilj, s katerim bi bilo mogoče upravičiti omejevanje temeljnih pravil in splošnih načel Pogodbe o delovanju Evropske unije, ki se jih uporablja v postopkih oddaje javnih naročil. Vendar pa konkretna vnaprejšnja omejitev deleža podizvajalca na 30 odstotkov,tudi če je njen namen preprečevanje infiltracije kriminalnih združb v postopke javnega naročanja, presega to, kar je nujno za uresničitev tega cilja. Italijanska ureditev na splošen in abstrakten način prepoveduje sklepanje pogodb s podizvajalci v primeru preseganja določenega odstotnega deleža javnega naročila, tako da se to prepoved uporabi ne glede na gospodarski sektor, na katerega se nanaša javno naročilo, vrsto gradenj ali identiteto podizvajalcev. Poleg tega takšna splošna prepoved ne omogoča, da bi naročnik ocenil vsak konkreten primer posebej. To pomeni, da mora v takšnem primeru ponudnik vsa dela oz. večji delež naročila opraviti sam, sicer je samodejno izključen iz postopka oddaje javnega naročila, tudi če bi lahko naročnik v konkretnem primeru preveril identiteto sodelujočih gospodarskih subjektov in bi glede na dane okoliščine ocenil, da taka izključitev ni nujna za preprečevanje organiziranega kriminala v okviru javnega naročila. Cilj preprečevanja infiltracije kriminalnih združb v postopke javnega naročanja bi se tako po mnenju Sodišča Evropske unije lahko uresničil z manj omejevalnimi ukrepi, poleg tega pa italijansko pravo že določa vrsto ukrepov, ki so namenjeni temu, da se družbam, osumljenim, da so del mafijske združbe ali da so drugače povezane z interesi hudodelskih združb, ki delujejo v državi, prepove dostop do javnih naročil. Določba italijanskega prava, ki določa, da delež javnega naročila, ki ga ponudnik lahko odda tretjim osebam v podizvajanje, ne sme preseči 30 odstotkov, zato ni združljiva z Direktivo 2014/24.

Stališče, da vnaprejšnja in abstraktna omejitev deležev podizvajalcev ni združljiva s skupnostnim pravom, je Sodišče Evropske unije ponovilo tudi v sodbi št. C-402/18, Tedeschi Srl, Consorzio Stabile Istant Service proti C. M. Service Srl, Università degli Studi di Roma La Sapienza, v kateri je bila predmet razlage sicer še Direktiva 2004/18. Tudi ta je predvidevala možnost, da lahko ponudniki pod določenimi pogoji za izpolnjevanje posameznih zahtev uporabijo zmogljivosti drugih subjektov, tudi podizvajalcev, pri čemer morajo v ponudbi navesti vsak del naročila, ki ga oddajajo v podizvajanje, in predstaviti posamezne podizvajalce, naročniki pa imajo možnost, da za izvedbo bistvenih delov naročila prepovejo sklepanje pogodb s podizvajalci, katerih zmogljivosti niso mogli preveriti, če je v razpisni dokumentaciji zahtevano, da ponudniki navedejo del naročila, ki ga bodo dali v podizvajanje, in predlagane podizvajalce (kar izhaja tudi iz že omenjene sodbe št. C-406/14). Vendar pa nacionalna zakonodaja, ki omejuje pogodbe s podizvajalci na abstraktno določen delež vrednosti naročila, ne glede na to, ali je mogoče preveriti zmogljivosti morebitnih podizvajalcev in bistvenost zadevnih nalog (v sodbi št. C-402/18 je Sodišče Evropske unije obravnavalo identične določbe italijanske zakonodaje kot v sodbi št. C-63/18), ni združljiva z Direktivo 2004/18.

V slovenskem pravu javnih naročil ni določenih abstraktnih omejitev deležev, ki jih ponudniki lahko prenesejo na podizvajalce, kot je to primer v italijanskem pravu. Vendar pa v praksi naročniki včasih takšne omejitve ali omejitve, ki imajo podoben učinek, določijo v razpisni dokumentaciji, bodisi posredno bodisi neposredno. V sklepu št. 018-142/2019-4 je Državna revizijska komisija obravnavala postopek oddaje javnega naročila, v katerem je naročnik v razpisni dokumentaciji sprva prepovedal, da bi ponudnik vodjo del in vodjo gradnje zagotovil s podizvajalci. a poziv, naj omogoči, da lahko ponudnik vodjo del in vodjo gradnje zagotovi z uporabo zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov, je naročnik sicer spremenil razpisno dokumentacijo in določil, da lahko subjekt, katerega zmogljivost se uporabi, namesto ponudnika izpolnjuje pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti, vendar samo v primeru, če bo opravljal dela v okviru del, navedenih v predračunu, v več kot 60-odstotnem deležu. Kot je pojasnila Državna revizijska komisija, imajo ponudniki načeloma vedno, kadar je to primerno, možnost, da se pri izpolnjevanju pogojev sklicujejo na zmogljivosti drugih subjektov, če naročniku dokažejo, da bodo ob izvedbi naročila dejansko razpolagali z njimi in če izpolnijo določene formalne zahteve v zvezi z dokumentacijo in izključitvenimi razlogi. Takšna možnost skupnega nastopa vpliva na povečanje konkurenčnosti na trgu javnih naročil ter spodbuja vključevanje malih in srednje velikih podjetij, kar je eden od temeljnih ciljev javnega naročanja. Možnost sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov oziroma nastopanja s podizvajalci pa ni absolutna – v primerih specifičnih (zahtevnejših) javnih naročil lahko obstajajo tudi okoliščine, aradi katerih sposobnosti ni mogoče doseči z združevanjem različnih gospodarskih subjektov. Naročnik ima v teh primerih izjemoma možnost določiti zahteve, s katerimi doseže, da minimalno stopnjo sposobnosti izkaže bodisi en sam gospodarski subjekt bodisi s sklicevanjem na omejeno število gospodarskih subjektov (kar izhaja tudi iz četrtega odstavka 81. člena ZJN-3). Taka omejitev pa je lahko določena le v izjemnih primerih in pod pogojem, da je povezana in sorazmerna s konkretnim predmetom javnega naročila. Omejitve možnosti sklicevanja na zmogljivosti drugega subjekta morajo biti določene glede na ključne naloge oziroma vsebinsko in ne smejo biti avtomatične in splošne, temveč v vsakem konkretnem primeru utemeljene, upravičene, nujne in povezane s predmetom posameznega naročila. Poleg tega omejitve ne smejo biti količinske - določba razpisne dokumentacije, s katero se sklepanje pogodb s podizvajalci za abstraktno določen delež naročila omeji na določen odstotni delež naročila, ne glede na to, ali je mogoče preveriti sposobnosti morebitnih podizvajalcev, in brez kakršne koli navedbe o tem, da so določene naloge bistvenega pomena, ni skladna s pravili javnega naročanja.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila, ki je bil predmet presoje v zadevi št. 018-142/2019-4, s spremembo razpisne dokumentacije sicer dopustil, da ponudnik kadrovski pogoj izpolni s podizvajalcem, vendar pa je vztrajal pri zahtevi, da mora v tem primeru podizvajalec, ki zagotovi vodjo del oziroma vodjo gradnje, izvesti vsaj 60 odstotkov del, navedenih v predračunu. Kot je zapisala Državna revizijska komisija, je naročnik s tako zahtevo dejansko omejil možnost sodelovanja z različnimi podizvajalci, saj je lahko posamezen ponudnik angažiral zgolj enega, ki mu je moral prepustiti vsaj 60 odstotkov vseh del iz predračuna, ne glede na to, da je bilo sodelovanje tega podizvajalca omejeno le na zagotavljanje ustreznega strokovnjaka oziroma izvajanje funkcije vodje del, kar je predstavljalo manjši del naročila. Ponudnikom je takšna določba dejansko onemogočala angažiranje več podizvajalcev, saj bi že v primeru, če bi sodelovali z dvema podizvajalcema, obema morali oddati 120 odstotkov del, kar seveda ne bi bilo mogoče. Poleg tega je takšna določba razpisne dokumentacije od ponudnikov zahtevala, da določenemu gospodarskemu subjektu, s katerim izpolnjujejo zgolj kadrovski pogoj, oddajo tudi pretežni del posla, ki je določen v odstotnem deležu, ne pa v smislu ključnih oziroma bistvenih del.

Naročnik torej v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila sicer ni neposredno omejil deleža, ki so ga ponudniki lahko prenesli na podizvajalce, niti ni neposredno omejeval števila podizvajalcev, ki so jih lahko angažirali posamezni ponudniki. Je pa s takšno zahtevo dejansko onemogočil sodelovanje podizvajalcev oziroma sklicevanje na kapacitete drugih subjektov, saj ni bilo razumno pričakovati, da bi ponudnik podizvajalcu, katerega sodelovanje bi bilo omejeno le na zagotavljanje ustreznega strokovnjaka, prepustil izvajanje pretežnega dela kompleksnega naročila gradenj. Po oceni Državne revizijske komisije je imela zato takšna določba razpisne dokumentacije dejanski učinek prepovedi oziroma znatne omejitve sodelovanja s podizvajalci, saj je pomenila izrazito omejeno možnost izpolnjevanja kadrovskih pogojev s sklicevanjem na kapacitete drugih subjektov. Naročnik v konkretnem primeru ni navedel nobenih utemeljenih razlogov za takšno omejevanje oziroma ni navedel nobenih okoliščin, ki bi upravičevale takšne omejitve. Ponudniki imajo glede na določila ZJN-3 možnost, da za zagotavljanje zahtevanih strokovnjakov angažirajo bodisi partnerja bodisi podizvajalca, vendar jim je določba, da mora podizvajalec v tem primeru prevzeti vsaj 60 odstotkov vseh del iz predračuna, onemogočala angažiranje večjega števila podizvajalcev oziroma sploh preprečevala sodelovanje z njimi. Naročnik pa tudi za 60-odstotni delež del, ki naj bi jih v teh primerih prevzel podizvajalec, ni navedel nobenih utemeljitev, temveč je šlo za abstraktno in arbitrarno določen delež, ne da bi bilo pri tem opredeljeno, kaj so ključna dela oziroma kaj so tista dela, ki bi bila povezana in sorazmerna z vlogo posameznega podizvajalca v celotnem projektu glede na njegove kapacitete, ki jih uporablja ponudnik.

Iz določb Direktive 2014/24, določb ZJN-3, sodb Sodišča Evropske unije in prakse Državne revizijske komisije torej izhaja, da se lahko ponudniki praviloma vedno sklicujejo na zmogljivosti drugih subjektov oziroma da lahko sodelujejo s podizvajalci. Ta možnost se lahko izjemoma omeji, če obstajajo okoliščine, povezane s kompleksnostjo naročila, zaradi katerih zmogljivosti za izvedbo predmeta naročila ne bi bilo primerno izkazovati z združevanjem različnih (manjših) gospodarskih subjektov. Morebitne omejitve pa nikakor ne smejo biti določene na abstrakten in arbitraren način, temveč morajo izhajati iz objektivnih utemeljitev ključnih del, ki jih zaradi specifičnosti predmeta ni mogoče prenesti na druge subjekte.