Zakon o javnem naročanju, ki je prenehal veljati 31. marca 2016 (v nadaljevanju: ZJN-2), je v 79. členu določal, da mora naročnik svojo odločitev o oddaji naročila obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. Zakon je naročnika zavezoval, da ponudnike v odločitvi opozori o možnem pravnem varstvu, in sicer o roku za vložitev zahtevka za revizijo ter o višini in načinu plačila revizijske takse. V primeru, kadar odločitev o oddaji naročila ni vsebovala razlogov za zavrnitev posameznih ponudb ali prednosti ponudbe izbranega ponudnika v primerjavi z ostalimi ponudbami oziroma kadar ponudniki niso prejeli vseh potrebnih informacij, so lahko od naročnika zahtevali dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, pri čemer so morali v zahtevi jasno navesti, katere informacije naj jim naročnik posreduje. V dodatni obrazložitvi je moral naročnik (če je bila ta zahtevana pravočasna in ne zgolj z namenom pridobitve dodatnega časa za vložitev zahtevka za revizijo) podati natančnejša pojasnila o razlogih za svojo odločitev, upoštevajoč pri tem tudi specifične zahteve ponudnika, ki je zahteval dodatno obrazložitev.
Kot je Državna revizijska komisija zapisala v številnih sklepih, izdanih na podlagi ZJN-2, je bila dodatna obrazložitev namenjena predvsem zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil, saj so se lahko ponudniki tako seznanili s podrobnejšimi in bolj specifičnimi informacijami, ki so bile potrebne za odločitev o morebitni vložitvi zahtevka za revizijo. V primeru vložitve zahteve za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila je ZJN-2 predvideval tudi zamik roka za vložitev zahtevka za revizijo, saj je ta začel teči od dneva prejema dodatne obrazložitve.
Zakonska ureditev pojasnjevanja razlogov za sprejem odločitve o oddaji naročila je temeljila na 41. členu Direktive 2004/18/ES, ki je določal, da morajo naročniki čim prej obvestiti ponudnike o oddaji javnega naročila (oziroma o sklenitvi okvirnega sporazuma ali vključitvi v dinamični nabavni sistem) in o razlogih za svojo odločitev, in sicer tudi v primeru, če so se odločili, da ne oddajo naročila, da ne sklenejo okvirnega sporazuma ali da ponovno začnejo postopek ali izvajanje dinamičnega nabavnega sistema. V skladu z 2. točko 41. člena Direktive 2004/18/ES so morali naročniki na zahtevo »zainteresirane stranke« (praviloma torej ponudnika ali kandidata) čim prej vsakega neuspešnega ponudnika obvestiti o razlogih za zavrnitev njegove ponudbe ter o lastnostih in relativnih prednostih ponudbe izbranega ponudnika. Ob tem je 3. točka 41. člena Direktive 2004/18/ES določala, da lahko naročniki izpustijo nekatere podatke, vendar le v primeru, če bi objava teh podatkov ovirala izvajanje zakona ali bi bila drugače v nasprotju z javnim interesom, če bi škodila zakonitim poslovnim interesom javnih ali zasebnih gospodarskih subjektov ali če bi lahko posegala v pošteno konkurenco med njimi.
Na podlagi navedenih določb Direktive 2004/18/ES je torej ZJN-2 vzpostavil nekakšen dvofazni način obveščanja ponudnikov o odločitvi o oddaji naročila ter o razlogih za njen sprejem. Ponudniki so od naročnika najprej dobili osnovne informacije o oddaji naročila (ime najugodnejšega ponudnika, status ponudb neuspešnih ponudnikov, informacije o pravnem varstvu), zatem pa so se lahko odločili, ali bodo od njega zahtevali še podrobnejše informacije, ki so jih potrebovali, da so lahko preverili razloge za njegovo odločitev. Tak dvostopenjski način obveščanja je omogočal, da so ponudniki na podlagi svoje zahteve dobili podrobnejše in bolj specifične informacije, ki so jih potrebovali bodisi za uveljavljanje pravnega varstva bodisi za analizo konkurenčnih prednosti in slabosti svojih ponudb. Po drugi strani je dvostopenjski način obveščanja podaljševal postopek oddaje javnega naročila, saj je zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila podaljšala rok za vložitev zahtevka za revizijo in odložila pravnomočnost postopka. ZJN-2 je sicer določal, da ponudnik dodatne obrazložitve ni smel zahtevati z namenom pridobitve dodatnega časa za vložitev zahtevka za revizijo, vendar je bilo v praksi takšne zlorabe težko dokazovati.
Direktiva 2014/24/EU ni spremenila določbe o obveščanju ponudnikov. Tudi njen 55. člen (enako kot prej 41. člen Direktive 2004/18/ES) določa, da morajo naročniki ponudnike obvestiti o svoji odločitvi o dodelitvi ali nedodelitvi naročila in da morajo na podlagi pisne zahteve obvestiti neuspešnega ponudnika o razlogih za zavrnitev njegove ponudbe ter o značilnostih in sorazmernih prednostih ponudbe ponudnika, ki mu je naročnik dodelil naročilo. Direktiva 2014/24/EU ob tem še dodatno določa, da morajo naročniki vsakega ponudnika, ki je oddal dopustno ponudbo, na podlagi pisne zahteve obvestiti tudi o poteku pogajanj in dialoga s ponudniki ter njunem napredku, hkrati pa enako kot prej dopušča možnost, da nekaterih informacij o oddaji naročila, sklenitvi okvirnega sporazuma ali vključitvi v dinamični nabavni sistem ne objavijo, če imajo za to utemeljene razloge (javni interes, upravičeni interes gospodarskih subjektov, zagotavljanje poštene konkurence).
Čeprav Direktiva 2014/24/EU skoraj v ničemer ni spremenila določb, ki se nanašajo na obveščanje ponudnikov o oddaji naročila, je Zakon o javnem naročanju, ki je začel veljati 1. aprila 2016 (v nadaljevanju: ZJN-3), odpravil dvostopenjski način obveščanja ponudnikov. ZJN-3 namreč ne vsebuje več možnosti, da ponudniki po prejemu osnovnih informacij o (ne)oddaji naročila zahtevajo še dodatno obrazložitev naročnikove odločitve. V drugem odstavku 90. člena določa, da mora naročnik v roku petih dni po končanem preverjanju in ocenjevanju ponudb obvestiti vsakega kandidata in ponudnika o sprejeti odločitvi v zvezi s sklenitvijo okvirnega sporazuma, oddajo javnega naročila ali vključitvijo v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem, kar naročnik stori z objavo odločitve na portalu javnih naročil (torej nič več z vročitvijo odločitve posameznim ponudnikom v skladu z zakonom, ki ureja upravni postopek). Obrazložitev odločitve o oddaji naročila mora glede na tretji in peti odstavek 90. člena ZJN-3 vsebovati:
razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, pa tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti predmeta ponudbe oziroma o tem, da ponujeni predmet ne izpolnjuje zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo;
značilnosti in prednosti ponudbe izbranega ponudnika ter imena podpisnikov okvirnega sporazuma;
razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata;
v primeru izvedbe pogajanj ali dialoga kratek opis poteka pogajanj in dialoga s ponudniki;
če je naročnik zavrnil vse ponudbe, razloge za takšno odločitev in informacijo o tem, ali bo začel nov postopek.
Tudi 90. člen ZJN-3 v četrtem odstavku naročniku dopušča, da nekaterih informacij o oddaji naročila ne objavi, če bi njihovo razkritje oviralo izvajanje zakona ali bi bilo sicer v nasprotju z javnim interesom, če bi škodilo upravičenim poslovnim interesom posameznega javnega ali zasebnega gospodarskega subjekta ali če bi lahko vplivalo na pošteno konkurenco med gospodarskimi subjekti. Mora pa naročnik take morebitne prikrite informacije na njeno zahtevo posredovati Državni revizijski komisiji, ki lahko v postopku pravnega varstva preveri, ali je imel upravičene razloge, da določenih podatkov ponudnikom ni sporočil.
Nova ureditev obveščanja ponudnikov torej od naročnika zahteva, da mora odločitev o oddaji naročila v vsakem primeru obrazložiti in navesti vse razloge, zaradi katerih je izbral določeno ponudbo in zaradi katerih je posamezne ponudbe izločil iz postopka, ne da bi pri tem imel možnost natančnejše ali bolj specifične informacije sporočiti le zainteresiranemu ponudniku na podlagi njegove izrecne zahteve. Tak način obveščanja ponudnikov zagotovo skrajšuje postopke javnega naročanja. Po drugi strani je s tem včasih naročniku naloženo nesorazmerno breme, zlasti v primeru prejema in popolnega pregleda večjega števila ponudb. Poleg tega ponudniki nimajo več možnosti, da bi naročnika v zahtevi za izdajo dodatne obrazložitve prosili za specifične informacije, ki jih morda potrebujejo za preveritev izbire ali analizo svoje ponudbe. Hkrati pa se je v praksi povečalo tudi število sporov, v katerih ponudniki naročniku očitajo, da odločitve o oddaji naročila ni obrazložil v skladu z zakonskimi določili oziroma da v njej ni navedel vseh relevantnih razlogov, ki bi jim omogočali uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva.
Vprašanje, katere razloge mora naročnik navesti v odločitvi o oddaji naročila in kako podrobno jih mora obrazložiti, je treba presojati z dveh vidikov. Prvi je načelo transparentnosti, ki je konkretizirano v že citiranem tretjem odstavku 90. člena ZJN-3. Naročnik mora ponudnikom sporočiti razloge za zavrnitev njihovih ponudb, razloge za neustreznost predmeta naročila ter značilnosti in prednosti ponudbe izbranega ponudnika, ti elementi pa morajo biti navedeni in obrazloženi tako podrobno, da se lahko vsak ponudnik na pregleden način seznani z vsebino postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb. Drugi vidik pa je načelo zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva. Naročnik mora ponudnikom sporočiti toliko informacij, da ti lahko preverijo pravilnost in zakonitost njegove odločitve ter da lahko v morebitnem postopku pravnega varstva navedejo vsa relevantna dejstva in predložijo vse potrebne dokaze, s katerimi varujejo svoj položaj.
Razlogi za sprejem odločitve o oddaji naročila so odvisni od številnih konkretnih okoliščin postopka oddaje javnega naročila, kot so izbira vrste postopka, način ocenjevanja oziroma izbira meril, popolnost pregleda vseh ponudb, pomanjkljivosti v posameznih ponudbah itd. Presojo ustreznosti navedbe razlogov za izbiro bo zato treba opraviti v vsakem konkretnem postopku, upoštevajoč vse specifične okoliščine. Čeprav morajo biti razlogi navedeni dovolj konkretno in podrobno, da se lahko ponudniki seznanijo z vsebino postopka ocenjevanja ponudb in njegovimi rezultati, pa od naročnika vendarle ni mogoče pričakovati, da bo navedel vse podrobnosti. Kot izhaja iz sodbe Splošnega sodišča Evropske unije št. T 536/11, European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE proti Evropski komisiji (ki temelji sicer na nekoliko drugačnih materialnih pravilih), od naročnika v okviru posredovanja značilnosti in relativnih prednosti izbrane ponudbe ni mogoče zahtevati natančne primerjalne analize izbrane ponudbe in ponudbe zavrnjenega ponudnika. Vendar pa mora, kar je bistveno, obrazložitev odločitve o oddaji naročila jasno in nedvoumno izražati razzlogovanje naročnika. Jasna in nedvoumna navedba razlogov za odločitev naročnika je na eni strani namenjena temu, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve in da se lahko odločijo, ali bodo uveljavljali in zaščitili svoje pravice ter preverili, ali je odločitev o oddaji naročila utemeljena ali ne. Po drugi strani pa je jasna navedba razlogov namenjena temu, da sodišču oziroma organu pravnega varstva omogoča izvajanje nadzora zakonitosti naročnikove odločitve.
