Glej tudi odločitev Ustavnega sodišča RS štev. U-I-180/19-17.1
ZJN-3 v 75. členu določa obligatorne in fakultativne izključitvene razloge2. Gre za razloge, na podlagi katerih naročnik že v fazi pregleda in vrednotenja ponudb oz. prijav za sodelovanje ugotovi, ali je nek ponudnik primeren za izvedbo javnega naročila ali ne. V primeru obveznih izključitvenih razlogov mora naročnik iz sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila izključiti gospodarski subjekt, če ugotovi, da je pri gospodarskem subjektu podan eden izmed naslednjih razlogov:
pravnomočna obsodba za določena kazniva dejanja (prvi odstavek 75. člena ZJN-3);
neporavnane davčne in druge denarne obveznosti po zakonu, ki ureja finančno upravo, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 EUR ali več ali če nima predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave (drugi odstavek 75. člena ZJN-3);
uvrstitev v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami (točka a) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3); in
pravnomočno izrečena globa zaradi najmanj dveh prekrškov v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitkom, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno (točka b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3).
Tako v teoriji kot v praksi je bilo že večkrat izraženo prepričanje, da so prej navedeni izključitveni razlogi3, pri katerih gospodarski subjekti nimajo možnosti do izvedbe popravljalnih ukrepov, nesorazmerni. Nenazadnje to izhaja tudi iz sodbe sodišča EU v zadevi C-472/19; Vert Marine SAS), v kateri je sodišče pojasnilo, da je s pravili evropskih direktiv, ki urejajo popravni mehanizem, »gospodarskim subjektom priznana pravica, ki jo morajo države članice s prenosom direktive zagotoviti ob spoštovanju pogojev, določenih z navedeno direktivo«, ter da je takšno pravico mogoče odreči samo »subjektu, ki je bil s pravnomočno sodbo izključen iz sodelovanja v postopkih javnega naročanja ali podeljevanja koncesije, in to med celotnim obdobjem izključitve, določenim s sodbo, in v državah članicah, v katerih sodba učinkuje«.4
Ustavno sodišče je v prej navedeni odločitvi na pobudo družbe KPL, ki je bila v položaju, ko zaradi dveh pravnomočnih prekrškov s področja spoštovanja delovne zakonodaje, kar predstavlja obligatorni izključitveni razlog, ni mogla sodelovati v postopkih javnega naročanja, opravilo presojo ustavnosti tistih določb ZJN-3, ki se nanaša na izločitveni razlog zaradi kršitve
v zvezi z delovnim časom in počitkom5,
preverjanje izpolnjevanja zahtev glede delovnopravne zakonodaje v fazi izvedbe6 in
razveznim pogojem, ki nastopi, če naročnik v fazi izvedbe pri večletnih pogodbah ugotovi, da je prišlo do kršitve delovnopravne zakonodaje7.
Iz 1. točke odločbe Ustavnega sodišča izhaja, da je izključitveni razlog dveh kršitev, ki se nanašata na kršitve v zvezi z delovnim časom in počitkom8, v neskladju z Ustavo. V zvezi z očitki pobudnice je Ustavno sodišče presojalo, na podlagi katerih
razlogov je zakonodajalec določil, da je v primeru nekaterih izločitvenih razlogov (prvi in šesti odstavek 75. člena ZJN-3) omogočen mehanizem popravnih ukrepov,
v primeru drugih izločitvenih ukrepov pa ne (četrti odstavek 75. člena ZJN-3).
Iz odločbe Ustavnega sodišča izhaja, da razlogov, ki sta jih v zagovor spornim določbam v postopku odločanja navedla Vlada in Državni zbor, da »… morajo ponudniki izpolnjevati obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, da gre za socialno klavzulo.«, Ustavno sodišče ni sprejelo kot razumnih za ukrep, da se gospodarskemu subjektu, ki sodeluje v postopku oddaje javnih naročil, ne omogoči »samoočiščenja oziroma se mu ne dovoli izvedbe popravnega mehanizma«9.
Odločitev Ustavnega sodišča temelji na dejstvu, da ni razumno, da je zakonodajalec omogočil mehanizem popravnih ukrepov v primeru ugotovljenih kršitev nekaznovanja, čeprav gre za kazniva dejanja, vključno s kaznivim dejanjem kršitve temeljnih pravic delavcev po 196. členu KZ-1, ni pa predvidel popravnega mehanizma za prekrške v zvezi z delovnim časom in počitkom. Nerazumnost je po mnenju Ustavnega sodišča še toliko večja, ker se zakonski znaki prekrškov in kaznivih dejanj zoper delovno razmerje v veliki meri prekrivajo. Vse kršitve pravic iz delovnega razmerja, ki so navedene v dispoziciji kaznivega dejanja temeljnih pravic po 196. členu KZ-1, po mnenju Ustavnega sodišča pomenijo tudi prekršek po določbah ZDR-1. Pri tem Ustavno sodišče tudi ni prezrlo dejstva, da tudi pravo EU zahteva, da je treba opraviti v vsakem posamičnem primeru konkretno in posamično presojo ravnanja zadevnega gospodarskega subjekta, ki mu grozi izključitev.
Da bi lahko postopki javnega naročanja navkljub ugotovljeni protiustavnosti nemoteno tekli, je Ustavno sodišče odločilo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti točka b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 še naprej uporablja10, in sicer tako, da se gospodarskemu subjektu tudi v primeru upoštevnih delovnopravnih kršitev, ki bi povzročile njegovo izključitev iz postopka javnega naročanja, omogoči, da naročniku predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev. Za zadostne ukrepe štejejo plačilo ali zaveza plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kršitvami, navedenimi v točki b) četrtega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju, aktivno sodelovanje s preiskovalnimi organi za celotno razjasnitev dejstev in okoliščin ter sprejetje konkretnih tehničnih, organizacijskih in kadrovskih ukrepov, ustreznih za preprečitev nadaljnjih kršitev. Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejme gospodarski subjekt, naročnik upošteva resnost in posebne okoliščine kršitve. Če naročnik oceni, da dokazi, ki jih je predložil gospodarski subjekt, zadoščajo, gospodarskega subjekta ne izključi iz postopka javnega naročanja. Če naročnik oceni, da ukrepi ne zadoščajo, gospodarski subjekt izključi iz postopka javnega naročanja in to odločitev utemelji (3. točka izreka).
Tudi pri ustavni presoji preverjanje izpolnjevanja zahtev glede delovnopravne zakonodaje v fazi izvedbe11 je Ustavno sodišče ugotovilo, da zakonodajalec ni imel razumnega razloga, stvarno povezanega s predmetom urejanja, za določitev razveznega pogoja v primeru podane okoliščine najmanj dveh kršitev v zvezi z delovnim časom in počitkom, v primeru kaznivih dejanj pa ne. Zato je ugotovilo, da je točka c) drugega odstavka v zvezi s petim odstavkom 67.a člena ZJN-3 v delu, ki se nanaša na najmanj dve kršitvi v zvezi z delovnim časom in počitkom, v neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave. Pri tem pa je Ustavno sodišče zakonodajalcu naložilo, naj ugotovljeno neskladje odpravi v roku enega leta po objavi odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije (2. točka izreka).
Da bi se lahko pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazumi za izvedbo javnega naročila navkljub ugotovljeni protiustavnosti nemoteno izvajale, je Ustavno sodišče določilo, da v primeru, ko naročnik v fazi izvedbe ob periodičnem preverjanju izpolnjevanja zahtev po drugem odstavku 67.a člena ZJN-3 ugotovi, da obstajata dve kršitvi, ki se nanašata na delovni čas in počitek 12, naročnik ne začne novega postopka javnega naročanja v skladu s četrtim odstavkom in se razvezni pogoj iz petega odstavka tega člena ne more izpolniti (4. točka izreka).
Odločitev Ustavnega sodišča je za pravno varnost gospodarskih subjektov izjemnega pomembna, saj se že od uveljavitve ZJN-3 opozarja, da so nekatera določila nesorazmerna oziroma, kot pravi Kostanjevčeva: »Preštevilni in prestrogi ukrepi izključitve ponudnikov lahko pomembno zožijo konkurenco, poleg tega pa so lahko ekonomsko uničujoči za prizadete ponudnike. Zaradi takšnega resnega vpliva in potrebe po zagotovitvi ustreznega objektivnega postopka mora biti pristop k pravni ureditvi izključitve ponudnikov iz postopkov oddaje javnih naročil temeljito premišljen in mora jemati v ozir vrsto možnih posledic tovrstnih ukrepov …«, kar je naj poleg ugotovitev Ustavnega sodišča v tej zadevi Vladi in zakonodajalcu pri naslednji popravku zakona vodilo za delo.
Glej tudi odločitev Ustavnega sodišča RS štev. U-I-180/19-17 z dne 7. 11., s katero je do dokončne odločitve Ustavnega sodišča RS zadržalo izvedbo zakona v delu, ki se nanaša na obvezni izločitveni razlog iz tč. b) četrtega ostavka 75. člena ZJN-3.↩︎
V zvezi z izključitvenim razlogom »nekaznovanosti« in »poravnanih davčnih obveznosti« naročniku izjemoma iz sodelovanja v postopku javnega naročanja ni treba izključiti gospodarskega subjekta, če oddajo javnega naročila prav temu gospodarskemu subjektu upravičujejo pomembnejši razlogi, povezani z javnim interesom, kot so javno zdravje (npr. nujna nabava določenih zdravil), življenje ljudi ali varstvo okolja.↩︎
Glej Izključitev ponudnikov iz postopka oddaje javnega naročila zaradi neizpolnjevanja pogojev za sodelovanje v postopku in pravica do popravnega mehanizma, Vida Kostanjevec, Zakon o javnem naročanju ZJN-3, Forum Media↩︎
C-472/19, tč. 18 in 19↩︎
točka b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, določa: »(4) Naročnik mora iz posameznega postopka javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt: b) če je v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb ali prijav pristojni organ Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države pri njem ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek …«↩︎
točka c) drugega odstavka 67.a člena ZJN-3, ki določa: »Pri izvajanju pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma v primerih iz prvega odstavka tega člena naročnik periodično, po izteku vsakih šest mesecev od sklenitve pogodbe ali okvirnega sporazuma preveri, ali je na dan tega preverjanja izpolnjena ena ali več naslednjih okoliščin:
c) je v zadnjih treh letih pred dnevom tega preverjanja pristojni organ Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države pri izvajalcu ali njegovemu podizvajalcu ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek …«↩︎
v zvezi s petim odstavkom 67.a člena ZJN-3, ki določa: »(5) Pogodba o izvedbi javnega naročila in okvirni sporazum za izvedbo javnega naročila iz prvega odstavka tega člena mora vsebovati določilo, da je pogodba ali okvirni sporazum sklenjen pod razveznim pogojem, ki se v primeru izpolnitve okoliščin iz drugega odstavka tega člena ter ob upoštevanju prejšnjega odstavka uresniči z dnem sklenitve nove pogodbe ali okvirnega sporazuma o izvedbi javnega naročila za predmetno naročilo. Če je okvirni sporazum sklenjen z več gospodarskimi subjekti, razvezni pogoj učinkuje le za gospodarski subjekt, za katerega je izpolnjena okoliščina iz drugega odstavka tega člena. V tem primeru se razvezni pogoj uresniči trideseti dan po izvedenem preverjanju o izpolnitvi okoliščin iz drugega odstavka tega člena …«↩︎
točka b) četrtega odstavka 75. člena in točka c) drugega odstavka v zvezi s petim odstavkom 67.a člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, 14/18, 121/21 in 10/22)↩︎
Direktiva 2014/24 EU ureja pravila glede »popravnega mehanizma«: Člen 57 (Razlogi za izključitev) določa razloge za obvezno in diskrecijsko izključitev ponudnikov iz postopkov oddaje javnih naročil. Določa pa tudi, da ponudnik ne more biti izključen iz postopka, če dokaže, da je sprejel ukrepe, ki zadostujejo za dokazovanje njegove zanesljivost kljub obstoju ustreznih razlogov za izključitev (samočiščenje).
Pravila direktive določajo, da lahko vsak ponudnik, pri katerem je bil ugotovljen kateri od (obveznih ali izbirnih) izključitvenih razlogov, predloži dokaze, da je sprejel »zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju zadevnega razloga za izključitev«. V ta namen mora ponudnik dokazati, da je izvedel ustrezne ukrepe za sanacijo svojega položaja, kot na primer (ukrepi so navedeni le primeroma), da je »plačal ali da se je zavezal plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem ali kršitvijo, v dejavnem sodelovanju s preiskovalnimi organi v celoti razjasnil dejstva in okoliščine ter sprejel konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ustrezne za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev«.
Pri nas pa so pravila popravnega mehanizma določena v devetem, desetem in enajstem odstavku 75. člena.↩︎
Torej se v postopkih javnih naročil še naprej ugotavlja, ali gospodarski subjekt izpolnjuje zahteve, ki se nanašajo na delovnopravno zakonodajo.↩︎
Gre za situacijo, ko ZJN-3 nalaga naročnikom, da v fazi izvedbe vsakih šest mesecev preverjajo, ali je izbrani izvajalec ali njegov podizvajalec kršil katero izmed v tretjem odstavku 67. a člena določenih obveznosti. Med njih sodijo tudi kršitve v zvezi z delovnim časom in počitkom. Preverjanje naročnik izvede s pridobitvijo podatkov iz uradnih evidenc (tretji odstavek 67.a člena ZJN-3). Če naročnik ugotovi obstoj okoliščin iz drugega odstavka 67.a člena ZJN-3, mora takoj, vendar najkasneje v 30 dneh od poteka roka za preverjanje, začeti nov postopek javnega naročanja. Če naročnik obstoj okoliščin ugotovi pri podizvajalcu, lahko izvajalec v roku 10 dni po prejemu obvestila zamenja podizvajalca v skladu s 94. členom ZJN-3, če ta zamenjava ne pomeni bistvene spremembe pogodbe. Naročnik pa mora tudi v tem primeru začeti nov postopek javnega naročanja, če izvajalec v danem roku ne predlaga novega podizvajalca ali če naročnik v skladu s 94. členom ZJN-3 pravočasno predlaganega novega podizvajalca zavrne. Glede na navedeno mora tudi pogodba o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum za izvedbo javnega naročila po prvem odstavku 67.a člena ZJN-3 vsebovati določilo, da je pogodba ali okvirni sporazum sklenjen pod razveznim pogojem, vendar le za primer izpolnitve okoliščin iz drugega odstavka 67.a člena ZJN-3. Razvezni pogoj se uresniči z dnem sklenitve nove pogodbe ali okvirnega sporazuma o izvedbi javnega naročila za predmetno naročilo. Prvotna pogodba o izvedbi javnega naročila tako preneha veljati s sklenitvijo nove pogodbe.↩︎
iz točke c) drugega odstavka 67.a. člena ZJN-3↩︎