Možnost sklicevanja na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov ni absolutna. Že iz dikcije 63. člena Direktive 2014/24 izhaja, da je ta možnost omejena na položaje, v katerih je uporaba tujih zmogljivosti primerna glede na konkretni predmet naročila. V primerih, kadar uporaba zmogljivosti ni primerna, sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov torej ni možno. Vendar pa bodo lahko takšne okoliščine podane le izjemoma in bo zato treba morebitno prepoved uporabe tujih zmogljivosti razlagati restriktivno. Poleg navedenega pa Direktiva 2014/24 in posledično tudi ZJN-3 vsebujeta še naslednje omejitve:
- Ponudniki lahko s sklicevanjem na pravico do uporabe zmogljivosti drugih subjektov izkazujejo različne vidike svoje usposobljenosti oziroma izpolnjujejo različne pogoje in zahteve, ki jih v razpisni dokumentaciji določi naročnik. V skladu z 81. členom ZJN-3 lahko ponudniki s sklicevanjem na zmogljivosti drugih izpolnjujejo pogoje v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter pogoje v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo. Navedeno pomeni, da ponudniki s sklicevanjem na zmogljivosti drugega ne morejo izpolnjevati pogojev, ki jih naročnik določi za priznavanje osnovne sposobnosti (torej sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti). Omejitev je razumljiva, saj gre za okoliščine, ki so tesno povezane s samim ponudnikom in njegovo pravno in poslovno sposobnostjo.
- Ponudnik lahko za izkazovanje nekaterih pogojev za sodelovanje uporabi zmogljivosti drugih subjektov, pri čemer pa je lahko, kot je bilo že zapisano, način udeležbe drugih subjektov v ponudbi različen. V ponudbi lahko sodelujejo zgolj posredno, tako da ponudniku s svojimi zmogljivostmi zgolj omogočijo, da izvede javno naročilo. Lahko pa drugi subjekti pri izvedbi naročila tudi dejansko oziroma neposredno sodelujejo. V tem primeru gre za subjekte, ki izpolnjujejo definicijo podizvajalca.[^4] ZJN-3 v prvem odstavku 81. člena določa, da lahko v primeru, kadar ponudnik s sklicevanjem na zmogljivosti drugih subjektov izpolnjuje pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogoje v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami, to stori le, če bodi ti drugi subjekti oziroma osebe dejansko tudi izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahteva te zmogljivosti. Z drugimi besedami to pomeni, da morajo subjekti, ki ponudniku omogočijo zmogljivosti, ki se nanašajo na izobrazbo in strokovne kvalifikacije kadrov oziroma na znanje in izkušnje subjekta (reference), v ponudbi nastopiti kot podizvajalci oziroma zagotoviti, da bodo pri izvedbi naročila dejansko sodelovale osebe, ki izpolnjujejo zahteve glede izobrazbe, znanja in izkušenj. Namen tega pravila je zagotoviti, da sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov ne bi bilo zgolj formalno, aj si strokovnih znanj, izobrazbe ali izkušenj ni mogoče izposoditi na enak način kot npr. opreme, tehničnih sredstev ali mehanizacije.[^5]
- Ponudnik, ki želi uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku v ponudbi dokazati, da bo imel potrebna sredstva ob izvedbi naročila dejansko na voljo. Dokazno breme torej prevzema ponudnik. ZJN-3 primeroma določa, da lahko ponudnik predloži zagotovila drugih subjektov, da mu bodo ob izvedbi naročila dali na razpolago potrebna sredstva, čeprav lahko upoštevajo tudi druga dokazila. Pri tem je bistveno, da iz dokazil na jasen in nedvoumen način izhaja pripravljenost drugega subjekta zagotoviti potrebna sredstva in da so ta tudi natančno in konkretno identificirana oziroma navedena. Splošna navedba, da bo drugi subjekt npr. zagotovil »vsa potrebna sredstva za izvedbo naročila«, ne zadostuje.
- Kadar ponudnik v ponudbi uporabi zmogljivosti drugih subjektov, mora te subjekte, upoštevajoč določila razpisne dokumentacije, predstaviti in izkazati, da tudi oni izpolnjujejo določene zahteve. Naročnik mora namreč v skladu z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 preveriti, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti ponudnik, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Če pri tem ugotovi, da drugi subjekt ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali da obstajajo obvezni razlogi za izključitev, mora od ponudnika zahtevati zamenjavo subjekta (če obstajajo neobvezni razlogi za izključitev, ZJN-3 odločitev o zamenjavi drugega subjekta prepušča naročniku). Glede na dikcijo drugega odstavka 81. člena ZJN-3 se postavlja vprašanje, ali ta določba predstavlja podlago za (dopustno) spremembo ponudbe v delu, ki se nanaša na osebo drugega subjekta (in posledično tudi v tistih delih, v katerih drugi subjekt ponudniku zagotovi zmogljivosti), ali pa se nanaša le na fazo izvedbe pogodbe. Takšna sprememba ponudbe bi bila namreč načeloma v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, ki dopolnjevanje oziroma spremembo ponudbe dopušča le v primeru, če je sprememba skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti in če se nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, mogoče objektivno preveriti.[^6] Če upoštevamo, da je določba drugega odstavka 81. člena ZJN-3 posebna določba, ki ureja specifične situacije neizpolnjevanja zahtev izključno v primerih, ko se ponudnik sklicuje na zmogljivosti drugega, bi lahko glede na umeščenost 81. člena ZJN-3 zavzeli stališče, da je menjava drugega subjekta v ponudbi dopustna. li je takšna razlaga pravilna in kako široko bo interpretirana, pa bo odvisno od konkretnih položajev in prakse Državne revizijske komisije. Ta je pri prej veljavnem Zakonu o javnem naročanju (po uveljavitvi novele ZJN-2E) sicer že zavzela stališče, da je menjava (ne pa tudi naknadna nominacija!) podizvajalca dopustna (prim. npr. sklepa št. 018-260/2014-7 in št. 018-69/2016-5). Po uveljavitvi ZJN-3 se Državna revizijska komisija še ni izrecno opredeljevala do možnosti zamenjave drugega subjekta v ponudbi, čeprav iz sklepa št. 018-252/2017-7 implicitno izhaja, da je zamenjava podizvajalca v določenih primerih možna.[^7]
- V primeru, če ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem, lahko naročnik v skladu s tretjim odstavkom 81. člena ZJN-3 zahteva, da so ponudnik in drugi subjekti skupaj odgovorni za izvedbo javnega naročila. Namen tega pravila je očitno omogočiti, da lahko naročnik v primeru sklicevanja na finančne zmogljivosti drugih subjektov zahteva vzpostavitev solidarne odgovornosti ponudnika in subjektov, katerih finančne zmogljivosti ponudnik uporabi. Pod enakimi pogoji lahko tudi skupina gospodarskih subjektov uporabi zmogljivosti sodelujočih v tej skupini ali drugih subjektov.
- Kot je bilo že omenjeno, je Sodišče EU v sodbi št. C 94/12 Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI (podobno tudi v starejših sodbah št. C 176/98 Holst Italia in št. C 314/01 Siemens and ARGE Telekom) zavzelo stališče, da pravo javnih naročil omogoča kumuliranje sposobnosti več gospodarskih subjektov zaradi zadostitve minimalnim zahtevam glede sposobnosti, ki jih določi naročnik, če je izkazano, da bo ponudnik, ki se sklicuje na sposobnosti enega ali več drugih podjetij, dejansko razpolagal z njihovimi sredstvi, ki so potrebna za izvedbo javnega naročila. Gre za splošno pravilo, ki vpliva na vzpostavitev čim večje konkurence in omogoča sodelovanje tudi malim in srednje velikim podjetjem. Iz obrazložitve sodbe št. C 94/12 Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI[^8] pa izhaja tudi, da pravilo ni brez izjem. Kot je zapisalo Sodišče EU, ni mogoče izključiti, da obstajajo tudi gradnje, ki so specifične in zahtevajo določeno sposobnost, ki je ni mogoče doseči s kumuliranjem manjših sposobnosti več subjektov. V takem primeru bi lahko naročnik utemeljeno zahteval, da minimalno stopnjo sposobnosti doseže bodisi en sam gospodarski subjekt bodisi s sklicevanjem na omejeno število gospodarskih subjektov. Vendar pa bi taka zahteva lahko bila določena le v izjemnih primerih in pod pogojem, da bi bila povezana in sorazmerna s predmetom določenega javnega naročila. Upoštevajoč navedeno izhodišče ZJN-3 (po vzoru Direktive 2014/24) v četrtem odstavku 81. člena določa, da lahko naročnik v zvezi z javnim naročilom gradnje, storitve in blaga, ki vključuje namestitvena ali inštalacijska dela, zahteva, da nekatere ključne naloge opravi neposredno ponudnik sam, če pa ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini. Pomembno je opozoriti, da lahko naročnik na podlagi navedene določbe omejuje kumulacijo zmogljivosti glede na ključne naloge, torej vsebinsko. Ključne naloge morajo biti v vsakem konkretnem primeru posebej opredeljene in utemeljene v razpisni dokumentaciji, naročnik pa mora z omejitvijo sodelovanja zasledovati določen legitimen cilj. Sodišče EU je v sodbi št. C 298/15 Borta UAB priznalo, da je namen naročnika preprečiti prakso, ko ponudnik zatrjuje lastno strokovno usposobljenost samo zato, da pridobi naročilo, pri čemer pa gradenj ne namerava izvesti sam, temveč jih naknadno v celoti ali skoraj večinoma zaupa podizvajalcem, legitimen, saj zasleduje pravilno in kakovostno izvedbo gradenj. Tak namen lahko upraviči nekatere omejitve oddajanja dela naročila podizvajalcem. Vendar pa te omejitve ne morejo biti avtomatične in splošne, temveč v vsakem konkretnem primeru utemeljene, upravičene, nujne in povezane s predmetom posameznega naročila. Poleg tega omejitve ne smejo biti količinske – določba razpisne dokumentacije, s katero se sklepanje pogodb s podizvajalci za abstraktno določen delež naročila omeji na določen odstotni delež naročila, ne glede na to, ali je mogoče preveriti sposobnosti morebitnih podizvajalcev, in brez kakršne koli navedbe o tem, da so določene naloge bistvenega pomena, ni skladna s pravili javnega naročanja (prim. sodbo Sodišča EU št. C 406/14 Wroclaw).