Torej obligatoren izrek stranske sankcije je problem predvsem, če pogledam nekaj primerov iz prakse, ki se nanašajo na neresnično izjavo v ponudbi ponudnika na javni razpis.
V postopku javnega naročanja naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona ter izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
V praksi naročniki na različne načine zahtevajo, da ponudniki izkažejo izpolnjevanje zahtev iz razpisa. Nekateri naročniki zahtevajo, da ponudniki v ponudbi predložijo zgolj izjave, potem pa od ponudnika, ki je najugodnejši, pridobijo dokazila in s tem preverijo, ali izpolnjuje pogoje in ali zanj ne obstajajo razlogi za izključitev, drugi pa, preden oddajo ponudbo od vseh sodelujočih, zahtevajo, da predložijo vsa dokazila, kot so bila zahtevana v razpisu, s katerimi dokazujejo izjave iz ponudbe. Velikokrat se v fazi pregleda in vrednotenja ponudb izkaže, da so izjave o izpolnjevanju zahtev iz razpisa neresnične.
Kot izhaja iz sodbe Višjega sodišča v Ljubljani VSL Sodba PRp 250/2018 z dne 15. 11. 2018 niti ZJN-2 niti ZNJ-3 v definiciji pojmov ne opredeljuje pojma neresnične izjave ali dokazila v smislu določil 109. a člena ZJN-2 oziroma 112. člena ZJN-3; pač pa Slovar slovenskega knjižnega jezika neresnično izjavo opredeljuje kot nekaj, kar ni resnica, torej kot neresnične podatke ali celo kot neresnično izjavo z namenom zavajati v zmoto - torej laž. V tem smislu je po mnenju sodišča treba presojati izjavo oziroma dokazilo, ki je s strani pravne osebe oziroma odgovorne osebe predloženo v ponudbi.
V ponudbah, ki ji predložijo ponudniki na razpise, je tako vrsta izjav, ki jih naročniki zahtevajo neresničnih, to pa pomeni:
da ponudba ni dopustna1 in jo kot takšno naročnik zavrne,
da je to lahko tudi prekršek, za katerega je poleg globe predpisana tudi stranska sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja. Zaradi tega želimo v tem delu izrecno poudariti, da je treba z ustrezno skrbnostjo pripraviti in oddati ponudbe, na kar kaže tudi sodna praksa.
Primeri iz prakse
1. Višje sodišče v Ljubljani, Sodba PRp 250/2018
V tej zadevi je bilo ugotovljeno,
da je direktor pravne osebe v imenu in za račun pravne osebe v ponudbi med drugim oddal podpisano in žigosano izjavo in certifikat, vse z namenom zavajanja naročnika, da izpolnjujejo zahtevane pogoje v zvezi z lesom,
čeprav se je zavedal, da certifikat sploh ni bil izdan njihovemu podjetju niti v konkretnem postopku javnega naročanja.
Prav navedena dejstva po presoji sodišča kažejo, da je mogoče odgovorni osebi očitati (vsaj) zavestno malomarnost in neravnanje s potrebno pazljivostjo, če ne naklep in zavedanje, da ravna v nasprotju s pravom. Kot direktor in podpisnik izjave in certifikata, je še zapisalo sodišče, se je nedvomno zavedal prepovedanosti takega postopanja - zavajanja naročnika, saj je bil certifikat podan prav z namenom dokazila o izpolnjevanju pogojev, ki so bili zahtevani v okviru predmeta javnega naročila Sanacija oken in polken na gradu, objavljenem na portalu javnih naročil dne 13. 5. 2015 - št. objave NMV 000/2015, le lahkomiselno je mislil, da naročnik njegove napake (ali celo prevare) ne bo opazil.
Okrajno sodišče v Ljubljani je v sodbi obdolženo pravno osebo A, d.o.o., ter obdolženo odgovorno osebo B. B. spoznalo za odgovorna zaradi prekrška po 4. točki prvega odstavka 109. a člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2) in je pravni osebi izreklo globo 12.500 evrov in stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo pet let od pravnomočnosti sodbe, medtem ko je odgovorni osebi B. B. izreklo globo v višini 500 evrov, obema pa je naložilo tudi plačilo takse.
V sodbi je prvostopno sodišče še zapisalo, da je po 26. členu KZ-1, ki se glede na 8. člen ZP-1 smiselno uporablja pri presoji oblike krivde tudi v zadevah o prekrških, kaznivo dejanje (prekršek) storjeno z zavestno malomarnostjo,
če storilec ni ravnal s potrebno pazljivostjo, čeprav se je zavedal, da lahko stori dejanje, pa je lahkomiselno mislil, da se to ne bo zgodilo ali
da bo to lahko preprečil.
Ker obdolžena pravna oseba in njena odgovorna oseba nista tako ravnali, jima je bila izrečena zgoraj navedena sankcija.
2. Sodba Višjega sodišča v Ljubljani PRp 236/2019
V tej zadevi je prekrškovni organ obdolženi pravni osebi očital, da je kot ponudnik v ponudbi vedoma dala neresnične izjave s tem, da je njen direktor pri opravljanju dejavnosti družbe v postopku oddaje javnega naročila podal naročniku lastnoročno podpisane in z žigom družbe ponudnika potrjene naslednje dokumente, iz katerih izhaja,
da ponudnik razpolaga z zadostno prosto kadrovsko zmogljivostjo usposobljenih delavcev, potrebnih za izvedbo naročila,
seznam delavcev, s katerimi namerava ponudnik izvesti predmetno naročilo, v katerem je izjavil, da ima ponudnik zaposlene delavce, ki so izšolani in imajo izkušnje za opravljanje storitev vzdrževanja in servisiranja službenih vozil in navedel šest delavcev, ki naj bi bili zaposleni pri ponudniku.
Pri tem pa je po mnenju prekrškovnega organa obdolžena pravna oseba, ki je izjavo podpisala, vedela, da ponudnik ne razpolaga z zadostno prosto kadrovsko zmogljivostjo minimalno petih usposobljenih - zaposlenih in izšolanih delavcev, potrebnih za izvedbo naročila, saj je vedel, da T. L. po mnenju prekrškovnega organa ni ustrezno izšolan, ker po izobrazbi oziroma poklicu ni »mehanik«, ampak ekonomist, J. K. pa ni zaposlen pri ponudniku, ampak je upokojen, zadnja dejstva pa so mu kot direktorju družbe bila dobro poznana. Kljub temu je zavestno lastnoročno podpisal oziroma potrdil izpolnjevanje pogojev s prej navedenimi izjavami, zato da bi zavedel naročnika, da ponudnik izpolnjuje razpisne pogoje in bi pridobil javno naročilo.
Sodišče je obdolžilnemu predlogu v celoti sledilo, saj je ugotovilo, da je J. K. zavarovan pod šifro 60 (upokojenec) in da ne gre za redno delovno razmerje. Na tej podlagi je poleg globe obdolženi pravni osebi izreklo tudi stransko sankcijo in jo uvrstilo na listo ponudnikov z negativnimi referencami.
Ker zoper odločitev Dkom ni rednega niti izrednega pravnega sredstva, ponudnik niti ni mogel dokazati, da je dejansko stanje v odločitvi Dkom nepravilno ugotovljeno.
Poleg tega je naročnik v razpisu zahteval »minimalno 5 zaposlenih delavcev, kateri so poklicno kvalificirani za izvajanje rednega in izrednega vzdrževanja vozil« in ni zahteval minimalno 5 redno zaposlenih delavcev. Če bi naročnik v razpisu zahteval »redno zaposlene delavce«, bi bil razpis jasen, tako pa ni bil, saj veliko upokojencev opravlja dela na podlagi pogodbe o opravljanju začasnega ali občasnega dela kot posebnega civilnopravnega pogodbenega razmerja med delodajalcem in upravičencem, ki ima lahko tudi nekatere elemente delovnega razmerja, kot jih določa zakon, ki ureja delovna razmerja. Zadeva je po našem mnenju še posebej sporna, ker je v drugi zadevi Državna revizijska komisija v postopku pravnega varstva za enako razpisno določbo rekla, da ni jasna.
3. »Neresnična referenca«
Pravkar je prekrškovni organ izdal obdolžilni predlog, v katerem je ponudniku očital, da je predložil ponudbo, v kateri sta obrazca »SEZNAM REFERENC« in »POTRDITEV REFERENC«, ki jih je podpisala obdolžena odgovorna oseba, s tem pa je bila predložena neresnična izjava, saj je obdolžena odgovorna oseba potrdila, da je ponudnik »v obdobju zadnjih 3 letih pred datumom, določenim za oddajo ponudb, kvalitetno in v skladu s pogodbenimi določili« referenčnemu naročniku »enkratno dobavil[a] vsaj 4….(predmet javnega naročila).
V tej zadevi je problem, ker se je v postopku presoje dopustnosti ponudbe ugotovilo, da referenčno delo, ki je bilo podlaga za izdajo referenčnega potrdila, dejansko nima (čeprav jih omogoča) vseh funkcij, kot jih je zahteval naročnik v razpisu, na katerega je bila oddana ponudba, pa ne po krivdi ponudnika, ampak ker referenčni naročnik sporne funkcije še ni aktiviral, ker po zakonu pred letom 2022 to še ni zakonsko obvezno.
Čeprav sodbe v tej zadevi še ni, pa želimo s to zadevo in prej navedenimi zadevami opozoriti na absurdnost situacije, v kateri se znajdejo ponudniki, ko je praktično vsaka izjava v ponudbi, za katero se v postopku pregleda in ocenjevanja ugotovi, da ni pravilna, ne samo razlog za zavrnitev ponudbe, temveč tudi lažna izjava. To pa ni namen niti javnih naročil niti prekrškovnega prava. Poleg tega popolne identičnosti referenčnega posla in predmetna javnega naročila praviloma ni mogoče zahtevati, kot izhaja iz odločitve Državne revizijske komisije št. 018-142/2019-42. V tej določbi je zapisno, da mora naročnik reference določiti na način, da bodo obsegale primerljivo gradnjo oz. storitev, z izvedbo katere bo ponudnik izkazoval ustrezno usposobljenost za izvedbo konkretnega naročila. »Pri tem naročnik seveda ne more zahtevati
popolne identičnosti referenčnega posla in
predmeta javnega naročila,
saj je popolna identičnost dveh predmetov (zlasti v primeru naročila gradenj) praviloma nemogoča. Taka zahteva bi lahko bila po stališču Dkom tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti in bi lahko predstavljala nemogoč pogoj. Glede na načelo sorazmernosti je torej treba zavzeti stališče, da morata biti predmet referenčnega posla in predmet javnega naročila enaka oz. podobna do te mere, da je na podlagi potrdila o uspešni izvedbi referenčnega posla mogoče utemeljeno sklepati, da ima ponudnik ustrezno znanje in izkušnje za izvedbo predmeta naročila.«
Torej, na eni strani Državna revizijska komisija postavi pravilo glede identičnosti predmeta in referenčnega posla, na drugi strani pa v konkretni zadevi ugotovi, da referenca ni povsem enaka zahtevani v razpisu, kar je izločitveni razlog in tudi prekršek.
In kot je napisal Državni svet v prej omenjenem predlogu spremembe ZJN-3, je prav, da v postopkih javnega naročanja ne sodelujejo neprimerni ponudniki. Prav je tudi, da obstaja seznam ponudnikov, ki jim je bila pravnomočno izrečena kazen za prekršek ali kaznivo dejanje, ki predstavlja obvezni izločitveni razlog iz 75. člena ZJN-3 (takšen seznam bi naročnikom bistveno olajšal delo pri pregledu ponudb s stališča morebitnega obstoja izločitvenih razlogov). Vendar takšnega seznama v Sloveniji žal nimamo. Namesto tega imamo nekakšen seznam prekrškarjev s področja davčnega in delovnega področja, začinjen z nekaj prekrški na področju javnih naročil in poimenovan »Evidenca gospodarskih subjektov z negativnimi referencami«, ki z referencami (tj. informacijo naročnikov o kakovosti preteklih poslov, ki jih je izvajal zadevni ponudnik) nima popolnoma nič opraviti.
Torej, izjava, ki se v postopku preverjanja in ocenjevanja ponudb izkaže za lažno, ne pomeni zgolj izgubo posla, ampak tudi uvedbo prekrškovnega postopka, za katerega je poleg globe predpisana tudi stranska sankcija.