Za razliko od predpisov o javnem naročanju Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (v nadaljevanju: ZNKP) in Direktiva 2014/23/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb iz leta 2014 (v nadaljevanju: Direktiva 2014/23/EU) ne določata nobenih posebnih postopkov za izbiro koncesionarja, ki bi jih bilo treba upoštevati pri podeljevanju koncesije. Tako zakon kot direktiva vzpostavljata zgolj osnovni postopkovni okvir, ki odraža splošna načela in postopkovna jamstva, ki izhajajo iz sodne prakse Sodišča EU in katerih cilj je zagotoviti preglednost postopka podelitve koncesije ter enakopravno obravnavanje gospodarskih subjektov. S stališča direktive 2014/23/EU gre pri tem za tisto minimalno usklajevanje nacionalnih zakonodaj, ki bi moralo po mnenju zakonodajalca EU zadostovati za odprtje skupnega trga EU na področju podeljevanja nekaterih koncesijskih pogodb in enotno uporabo prava Unije ter zagotovitev pravne varnosti za gospodarske subjekte na tem področju. Slovenski zakonodajalec bi lahko postopke za izbiro koncesionarja določil tudi podrobneje, vendar se za to ni odločil. Tako je koncedentom prepuščeno, da sami najdejo in oblikujejo ustrezen postopkovni model za izbiro koncesionarja. Takšen pristop koncedentom nedvomno omogoča večjo prožnost pri organiziranju postopka in jim dopušča, da oblikujejo ustrezna pravila za izbiro koncesionarja na način (po postopku), ki najbolje ustreza okoliščinam posameznega (pogosto zapletenega) koncesijskega posla. Navedeno je lahko koristno za koncedente, ki že imajo izkušnje s podeljevanjem koncesij in sklepanjem drugih pravnih poslov s področja javno-zasebnih partnerstev, saj lahko precej udobno oblikujejo svoje postopke za izbiro koncesionarja na podlagi predhodnih izkušenj ter v praksi že uveljavljenih modelov in dokumentacije. Za manj izkušene koncedente pa pomanjkanje podrobnih postopkovnih pravil lahko pomeni tudi povečano tveganje za napake v postopku, do katerih lahko pride zlasti zaradi neupoštevanja temeljnih načel, še posebej preglednosti postopka in enake obravnave potencialnih ponudnikov v postopku oddaje koncesije.
Postopek podelitve koncesije, vključno z načinom izbire koncesionarja, mora biti seveda vpet v obvezni pravni okvir, ki ga določa ZNKP (pravila o izločitvenih razlogih in pogojih za sodelovanje v postopku podelitve koncesije, dokazilih, objavah, rokih ipd.), vendar je oblikovanje samega postopka (postopkovnega modela) izbire koncesionarja v rokah koncedentov. Na kakršen koli način že oblikujejo postopek, ki vodi k izbiri koncesionarja, so koncedenti zavezani k spoštovanju temeljnih načel preglednosti, nediskriminacije in enake obravnave v razmerju do gospodarskih subjektov. Skladnost postopanja s temeljnimi načeli je zahteva, ki se vije v celotnem postopku podeljevanja koncesije, od oblikovanja tehničnih specifikacij, določanja (izbirnih) pogojev za sodelovanje v postopku, oblikovanja meril za izbiro koncesionarja in postopkovnega modela za izbiro koncesionarja, pa vse do podelitve koncesije in sklenitve koncesijske pogodbe. Pri oblikovanju postopkovnega modela za izbiro koncesionarja je spoštovanje teh načel še posebej pomembno, saj gre v tem primeru (glede na to, da ZNKP ne določa nobenih posebnih postopkov) za pravne praznine, ki jih je treba zapolniti in razlagati prav s pomočjo temeljnih načel. Neupoštevanje teh načel lahko ogrozi celoten postopek podelitve koncesije in je lahko podlaga za sprožitev postopka pravnega varstva.
Poleg tega postopek podelitve koncesije kot celota ne sme biti zasnovan tako, da bi bil posel izključen iz področja uporabe ZNKP ali da bi se koncedent s postopkom izognil uporabi nekaterih obvezujočih pravil zakona, kot so na primer pravila o javnih objavah. Navedeno velja zlasti za možnost neposredne podelitve koncesije, ki je dovoljena le v izjemnih okoliščinah, ki so določene v drugem in tretjem odstavku 38. člena. Neposredna podelitev koncesije (brez predhodne javne objave) je dopustna izključno v okoliščinah, v katerih lahko predmet koncesije (zaradi v 38. členu navedenih razlogov) zagotovi samo določen gospodarski subjekt in ni ustrezne alternative ali nadomestila ter odsotnost konkurence ni posledica umetnega omejevanja, ali pa v primeru, ko v predhodno izvedenem postopku za izbiro koncesionarja ni bila predložena nobena ponudba ali nobena dopustna ponudba, če prvotni pogoji glede podelitve koncesije niso pomembno spremenjeni. V obeh primerih mora koncedent objaviti t.im. obvestilo za predhodno transparentnost iz 36. člena, ki ga mora poslati v objavo na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije še isti dan, ko je na portalu javnih naročil objavil odločitev o izbiri koncesionarja.
Poleg obveznih pravil o javnih objavah mora koncedent spoštovati tudi pravila Zakona o izločitvi ponudnikov,ki ne izpolnjujejo z zakonom določenih obveznih pogojev za sodelovanje v postopku podelitve koncesije (t.im. izločitveni razlogi iz prvega do petega odstavka 45. člena zakona) in se jih zato šteje kot neprimerne za podelitve koncesije. Če namerava koncedent preverjati tudi sposobnost ponudnikov za izvajanje koncesije (kar bo v praksi pravilo), mora to izvesti skladno s pravili zakona. Gre za pravila, povezana s preverjanjem ustreznosti za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomskega in finančnega položaja ter tehnične in strokovne sposobnosti ponudnika (46. člen), s tem povezana dokazila (47. člen) ter pravila o možnosti uporabe zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov za dokazovanje izpolnjevanja zahtevanih pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo za izvajanje posamezne koncesije (48. člen).
Med postopkom podeljevanja koncesije je pomembno tudi, da koncedent vse informacije zagotavlja na transparenten način. Polega tega, da morajo biti potencialni ponudniki seznanjeni s predvideno organizacijo postopka izbire koncesionarja in predvidenim rokom za končanje postopka, jih mora koncedent obvestiti tudi o mestu objave odločitve o izbiri koncesionarja in o kateri koli spremembi, ki zadeva elemente, razkrite v obvestilu o koncesiji (peti odstavek 50. člena). Zakon določa, da se (razen v primeru neposredne podelitve koncesije) postopek podelitve koncesije začne z objavo obvestila na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije. Pravila ZNKP o objavah so natančno določena v 32. do 39. členu in so povzeta po pravilih Direktive 2014/23/EU. Od objave naprej mora koncedent zainteresiranim gospodarskim subjektom zagotoviti neomejen, popoln, neposreden in brezplačen dostop do koncesijske dokumentacije, ki jo ti potrebujejo za pripravo svojih ponudb. Koncesijska dokumentacija mora biti dostopna v elektronski obliki, v besedilu obvestila o koncesiji pa mora biti naveden spletni naslov, na katerem jo je mogoče dobiti. Od objave naprej začnejo teči tudi roki za oddajo ponudb oziroma prijav, pri čemer je koncedent dolžan spoštovati pravila ZNKP o minimalnih rokih za predložitev ponudb oziroma prijav (44. člen). Minimalni rok za sprejemanje ponudb (prijav) je 30 dni od datuma, ko je bilo obvestilo o koncesiji poslano v objavo. Kadar je postopek organiziran v zaporednih fazah, je minimalni rok za sprejem prvih ponudb 22 dni od datuma, ko je bilo poslano povabilo k oddaji ponudb. Ob uporabi elektronskih sredstev je mogoče navedene roke skrajšati za pet dni. V obvestilu o koncesiji (če to ni mogoče pa v koncesijski dokumentaciji) je treba opisati tudi predvideni postopkovni model za izbiro koncesionarja in navesti okvirni rok za končanje postopka (četrti odstavek 38. člena). Če se namerava koncedent v postopku izbire koncesionarja pogajati, mora to namero napovedati že v obvestilu o koncesiji (prvi odstavek 51. člena).
Od datuma objave obvestila naprej je koncedent dolžan zainteresiranim subjektom omogočiti dostop do koncesijske dokumentacije. Ta mora vsebovati najmanj tiste podatke, ki jih zahteva zakon, med drugim tudi opis predvidenega postopka (postopkovnega modela), ki vodi k izbiri koncesionarja. Ker koncesijske dokumentacije po izteku roka za prejem ponudb ni več dovoljeno spreminjati ali dopolnjevati, je pomembno, da je opis postopka izbire koncesionarja v njej dovolj jasno in natančno opisan tako, da ga vsi zainteresirani gospodarski subjekti razumejo in razlagajo na enak način.
Postopek izbire bo koncesionar oblikoval tako, da bo najbolj ustrezal predmetu koncesije in da bo z njegovo izvedbo najlažje in najbolj učinkovito izbral tisti gospodarski subjekt, ki mu bo poveril izvajanje koncesije. Pri oblikovanju postopka se lahko koncedenti v praksi zgledujejo tudi po postopkih, ki se jih sicer uporablja za oddajo javnih naročil in so urejeni v predpisih, ki urejajo oddajo javnih naročil (tj. odprti in omejeni postopek, postopek s pogajanji, konkurenčni dialog in partnerstvo za inovacije). Navedeni postopki lahko koncedentom služijo kot osnova in uporabno vodilo za oblikovanje procesa izbire koncesionarja, pri čemer jih lahko koncedenti ustrezno prilagodijo potrebam posameznega življenjskega primera.
Proces izbire koncesionarja je načeloma mogoče zasnovati kot enofazni ali večfazni postopek.
V postopkovnem modelu izbire koncesionarja, ki poteka v eni sami zaključeni fazi, sta združena tako pregled kot ocenjevanje prispelih ponudb. Koncesionar ponudbe najprej pregleda s stališča obstoja morebitnih razlogov za izključitev ter izpolnjevanja pogojev za izvedbo koncesije (tako s stališča gospodarskega subjekta kot s stališča predmeta koncesije, ki ga ta ponuja v svoji ponudbi) in v nadaljevanju na podlagi vnaprej določenih meril za izbiro oceni le tiste ponudbe, za katere je ugotovil, da izpolnjujejo vse v koncesijski dokumentaciji vnaprej določene pogoje. Po vzoru pravil, ki urejajo odprti postopek za oddajo javnih naročil, lahko koncedent tudi »preskoči« fazo pregleda ponudb s stališča izpolnjevanja izključitvenih razlogov in pogojev za izvedbo koncesije ter pristopi neposredno k ocenjevanju prejetih ponudb (v takšnem primeru koncedent vse prejete ponudbe najprej oceni na podlagi meril za izbiro koncesionarja in med njimi izbere najugodnejšo, ki jo potem preveri še s stališča obstoja razlogov za izključitev in/ali pogojev za sodelovanje ponudnika v postopku podelitve koncesije).
V postopkovnem modelu izbire koncesionarja, ki poteka v dveh ali več med seboj ločenih fazah, se preverjanje gospodarskega subjekta s stališča njegove primernosti (neobstoj razlogov za izločitev) in sposobnosti (izpolnjevanje pogojev za sodelovanje v postopku podelitve koncesije) ter ocenjevanje prejetih ponudb odvijata ločeno. V prvi (»kvalifikacijski«) fazi koncedent na podlagi vnaprej določenih pogojev in informacij iz kandidatove prijave (v tej fazi je ponudba praviloma poimenovana »prijava«, ponudnik pa »kandidat«, saj se šele poteguje za to, da bi ga naročnik povabil k oddaji ponudbe) preveri primernost (neobstoj izločitevenih razlogov) in sposobnost (izpolnjevanje pogojev) gospodarskega subjekta za izvajanje predmeta koncesije. V drugi fazi, ki je od prve praviloma ločena s sprejemom formalne odločitve o »kvalifikaciji« kandidatov, koncedent k predložitvi ponudb povabi samo kvalificirane ponudnike (torej samo tiste kandidate, za katere je bilo ugotovljeno, da so primerni in sposobni izvesti predmet koncesije). Poleg tega lahko koncedent tudi omeji število kandidatov, ki jih (čeprav so se kvalificirali kot primerni in sposobni) povabi k oddaji ponudbe (angl. short-listing) ali pa celo predvidi postopno zmanjševanje kvalificiranih ponudnikov a podlagi vnaprej določenih meril oziroma pravil. Vsakršna takšna možnost mora biti seveda vnaprej napovedana v okviru opisa organizacije postopka izbire, izvedena mora biti na podlagi vnaprej napovedanih objektivnih meril oziroma pravil. Končno število ponudnikov mora biti dovolj veliko, da je zagotovljena dejanska konkurenca (četrti odstavek 50. člena).
Zakon določa, da lahko koncedent v proces izbire koncesionarja vključi tudi pogajanja, pri čemer pa mora spoštovati nekaj osnovnih pravil (51. člen). Koncedent, ki se želi v postopku izbire koncesionarja pogajati, mora takšno namero jasno napovedati že v obvestilu o koncesiji. Zakon tudi določa, da nekateri elementi prvotnega razpisa ne morejo biti predmet pogajanj in se jih zato v teku pogajanj ne sme spreminjati (velja za predmet koncesije, merila za izbor koncesionarja in pogoje za sodelovanje v postopku podelitve koncesije, pa tudi tiste minimalne tehnične in druge zahteve, ki jih mora ponudba izpolnjevati, da se sploh lahko vključi v pogajanja – t.im. »minimalne zahteve«). Koncedent lahko pogajanja izvede v enem samem ali v več zaporednih krogih. Če pogajanja potekajo v več krogih, mora koncedent, ki želi pogajanja zaključiti, ponudnike obvestiti o zadnjem krogu pogajanj in določiti rok za predložitev končnih ponudb, razen če se pogaja z le enim ponudnikom. Kot to velja za vse faze v postopku izbire koncesionarja, mora koncedent postopek pogajanj ustrezno dokumentirati.
Koncesionarja je treba izbrati na podlagi vnaprej objavljenih meril za izbiro. ZNKP meril za izbiro ne določa niti primeroma, zato lahko koncedenti kot merila določijo katere koli bistvene elemente predmeta koncesije, za katere menijo, da jim bodo omogočili objektivno primerjavo prejetih ponudb in izbiro najboljšega ponudnika, ki mu bodo poverili izvajanje koncesije (npr. končna cena za uporabnika, odzivni časi, dežurstva in druge podrobnosti izvajanja koncesije, podrobnosti financiranja, načrt trženja, operativne in upravljalske podrobnosti, vpliv na zaposlovanje, organizacijski načrt ipd.). Merila za izbiro koncesionarja se lahko nanašajo tudi na dejavnike, ki niso zgolj ekonomski, temveč vplivajo na vrednost ponudbe z vidika koncedenta in omogočajo določitev splošne gospodarske koristi za koncedenta. Zaradi boljše vključitve socialnih in okoljskih vidikov v postopke podeljevanja koncesij ZNKP izrecno določa, da lahko merila za izbiro koncesionarja med drugim vključujejo tudi okoljske ali socialne elemente (npr. okoljski načrt, energetska učinkovitost, izvajanje ukrepov za spodbujanje in usklajevanje poklicnega in družinskega življenja, spodbujanje družbenega vključevanja prikrajšanih oseb ali pripadnikov ranljivih skupin med osebami, zadolženimi za izvajanje koncesije ipd.). Ne glede na to, katere elemente koncesijskega posla koncedeniti določijo kot merila za izbiro, ta ne smejo biti določena tako, da bi koncedentu dopuščala popolno svobodo pri izbiri koncesionarja. Navedeno pomeni, da je treba pri oblikovanju meril za izbiro strogo spoštovati zahteve po sorazmernosti (merila za izbiro koncesionarja morajo biti logično povezana s predmetom koncesije in ne smejo presegati tistega, kar je realno potrebno za ugotavljanje relativnih prednosti in slabosti ocenjevanih ponudb), zahteve po enakopravni obravnavi gospodarskih subjektov (merila morajo biti določena na način, ki ponudnike postavlja v enak izhodiščni položaj tako pri pripravi kot tudi pri ocenjevanju njihovih ponudb) ter zahteve po transparentnosti (biti morajo vnaprej objavljena in opisana tako, da jih lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo na enak način). Merilom za izbiro morajo biti dodani podrobni opisi (zahteve), ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih morajo (v povezavi z merili) predložiti ponudniki, koncedent pa mora preveriti, ali jih ponudbe ustrezno izpolnjujejo. Kar zadeva »ovrednotenje« posameznih meril, ZNKP (za razliko od predpisov o javnem naročanju) ne zahteva določanja relativnih vrednostnih uteži oz. ponderiranja (seveda pa tega tudi ne prepoveduje), ampak določa le, da mora koncedent merila našteti v padajočem zaporedju glede na pomembnost. Zadostuje torej, da koncedent relativni pomen (»težo«) posameznega merila izrazi s pomočjo zaporedja pri zapisu meril tako, da najprej navede merilo, ki odraža tiste pomembne elemente predmeta koncesije, katerim koncedent v razmerju do preostalih elementov (meril) pripisuje (naj)večji pomen.
Eden od ciljev urejanja koncesijskih pogodb je tudi spodbujanje inovacij pri zagotavljanju javnih storitev. Z namenom olajšati uvajanje inovacij v ostopkih podeljevanja koncesijskih pogodb ZNKP dopušča možnost, da koncedent po prejemu ponudbe, ki vsebuje inovativno rešitev, ki je koncedent ni mogel predvideti, spremeni prednostni vrstni red meril za oddajo koncesije zato, da (lahko) upošteva predlagano inovativno rešitev. Opisano možnost spremembe vrstnega reda meril lahko koncedent uporabi le izjemoma in le ob pogoju, da gre za inovativno rešitev z izjemno stopnjo funkcionalne učinkovitosti, kakršne koncedent ob pripravi koncesijske dokumentacije ni mogel predvideti, čeprav je ravnal z dolžno skrbnostjo (skrbnostjo dobrega strokovnjaka). Če koncedent v takem primeru uporabi možnost spremembe vrstnega reda meril za izbiro, mora o tem obvestiti vse ponudnike in objaviti novo obvestilo o koncesiji. Pri tem mora upoštevati tudi pravila iz 44. člena o minimalnih rokih za predložitev ponudb oziroma prijav.
Ko koncedent zaključi postopek pregleda in ocenjevanja prejetih ponudb, mora sprejeti odločitev o izbiri koncesionarja in o njej obvestiti vse v postopku sodelujoče ponudnike (52. člen). ZNKP sicer narekuje, da mora biti odločitev o izbiri koncesionarja sprejeta najkasneje v petih dneh po zaključku ocenjevanja ponudb, vendar gre pri tem le za instruktivni rok, katerega prekoračitev ne povzroči nobenih pravnih posledic. dločitev o izbiri koncesionarja mora biti pisna in mora vsebovati vse tiste informacije, ki so pomembne za preglednost postopka in morebitno možnost uveljavljanja pravnega varstva. Odvisno od tega, kako se je končal postopek izbire, mora biti v odločitvi navedeno: opis razlogov za zavrnitev ponudbe neuspešnih ponudnikov oziroma kandidatov (če je bil postopek organiziran kot dvofazni postopek, v katerem so na podlagi prijav najprej ugotavljali primernost in sposobnost kandidatov za izvajanje koncesije), kratek opis poteka pogajanj (če so bila v postopek vključena pogajanja), značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika (če se je postopek končal z izbiro koncesionarja) in rok za sklenitev koncesijske pogodbe (štet od dne nastopa pravnomočnosti odločitve o izbiri) ali pa navedba razlogov za to, da ni bila izbrana nobena ponudba (če se koncedent odloči, da bo postopek oddaje koncesije zaključil brez izbire koncesionarja). Zakon dopušča, da koncedent v odločitvi o izbiri koncesionarja ne razkrije tistih informacij, za katere je prepričan, da bi njihova javna objava ovirala izvajanje zakona ali da bi bila drugače v nasprotju z javnim interesom, da bi škodila upravičenim poslovnim interesom javnih ali zasebnih gospodarskih subjektov, ali pa bi lahko posegla v pošteno konkurenco med njimi.
Koncedent odločitev o izbiri koncesionarja udeležencem v postopku podeljevanja koncesije vroči tako, da jo objavi na Portalu javnih naročil. Odločitev se šteje za vročeno z dnem objave, od tega dne naprej pa začnejo teči tudi roki za vložitev morebitne zahteve za pravno varstvo (vložitev zahtevka za revizijo). Če je koncedent podelil koncesijo za socialne in druge posebne storitve iz Priloge IV Direktive 2014/23/EU, ne da bi objavil svojo namero o načrtovani podelitvi koncesije (predhodno informativno obvestilo iz 35. člena) ali je skladno z ZNKP podelil koncesijo neposredno (brez objave obvestila o koncesij v primerih, ko je dopustna neposredna podelitev koncesije v skladu z drugim odstavkom 38. člena), mora koncedent odločitev o podelitvi koncesije vročiti v skladu s pravili Zakona o splošnem upravnem postopku, ki urejajo osebno vročitev. takšnem primeru je dolžan koncedent objaviti tudi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost.
Peti odstavek 52. člena koncedentu daje pravico, da po sprejemu odločitve o izbiri koncesionarja in podelitvi koncesije svojo odločitev na lastno pobudo spremeni. Navedena pravna podlaga je namenjena odpravi morebitnih napak, ki jih koncedent zazna šele po sprejemu odločitve, vendar še pred nastopom njene pravnomočnosti. Takšna možnost je za prakso dobrodošla, saj se lahko koncedent tako izogne formalnemu (in pogosto dragemu) postopku pravnega varstva. Sprememba odločitve o izbiri koncesionarja je mogoča do njene pravnomočnosti, (tj. do dne, ko zoper njo ni več mogoče zahtevati pravnega varstva). Po prejemu zahtevka za pravno varstvo je sprememba odločitve o izbiri koncesionarja dovoljena le pod pogojem, da je koncedent pred spremembo odločitve odločil o zahtevku za revizijo in je nova odločitev skladna z odločitvijo glede zahtevka za revizijo. V takšnem primeru nova odločitev nadomesti prejšnjo, pri čemer začne rok za vložitev zahteve za pravno varstvo teči od dneva objave nove odločitve.
Potem, ko odločitev o izbiri koncesionarja postane pravnomočna, lahko stranki podpišeta koncesijsko pogodbo. Koncesijska pogodba, ki jo podpišeta koncedent in koncesionar, v bistvenih delih ne sme odstopati od osnutka pogodbe iz koncesijske dokumentacije, razen če je bila v postopku izbire koncesionarja posamezna določba osnutka pogodbe predmet pogajanj med koncedentom in ponudnikom. omembno je opozoriti, da morata stranki pogodbo podpisati najkasneje v roku, ki je bil naveden v odločitvi o izbiri koncesionarja. Če pride do zamude s podpisom pogodbe (tj., če se navedeni rok prekorači) in so razlogi za zamudo na strani koncedenta, ima to za posledico koncedentovo odgovornost za prekršek po 5. alineji prvega odstavka 65. člena. Če pa so razlogi za prekoračitev roka za sklenitev pogodbe, kot je bil določen v odločitvi o izbiri koncesionarja, na strani izbranega koncesionarja, ima to za posledico, da se v takšnem položaju na podlagi samega zakona šteje, da koncesijsko razmerje sploh ni nastalo in da je odločitev o izbiri koncesionarja prenehala veljati (pravilneje: ni nikoli obstajala). Na realno določitev roka za podpis koncesijske pogodbe mora biti torej koncedent pozoren že ob pripravi odločitve o izbiri koncesionarja.
Na koncu zakon zahteva še, da koncedent najpozneje v 48 dneh po sklenitvi koncesijske pogodbe pošlje v objavo obvestilo o podelitvi koncesije z rezultati postopka izbire koncesionarja. Z objavo omenjenega obvestila se postopek podeljevanja koncesije konča, njegova objava pa je namenjena seznanitvi najširše javnosti z rezultati tega postopka.
