Sklep št. 018-095/2014-31 – nedopustnost omejevanja enakovrednih in kompatibilnih tehnologij
V zadevi št. 018-095/2014-31 (v kateri je bilo sicer treba uporabiti ZJN-2, ki pa vsebuje podobne določbe o oblikovanju tehničnih specifikacij kot ZJN-3) se je Državna revizijska komisija ukvarjala z vprašanjem primerljivosti in kompatibilnosti dveh tehnologij čiščenja komunalnih odpadnih voda. Naročnik je naročal izgradnjo sistema za odvajanje odpadnih voda in je zahteval, da mora biti ponujena batna vakuumska tehnologija, drugih tehnologij, kot npr. membranske vakuumske tehnologije, pa ni dopustil. Svojo odločitev o izključni tehnologiji je naročnik utemeljeval z obrazložitvijo, da je bila tehnično in tehnološko najugodnejša in najoptimalnejša varianta batnih vakuumskih ventilov, da je bila projektna dokumentacija izdelana tako, da sistem kot celota izpolnjuje bistvene zahteve za namen, ki ga lahko zagotovi le enovit in medsebojno kompatibilen celoten sistem, in da je bila v prvi fazi že izvedena tehnološka oprema in tehnologija batnih ventilov, zaradi česar je bila razpisana oprema, ki je kompatibilna z že vgrajeno opremo. V postopku pravnega varstva je bilo torej treba odgovoriti na vprašanje, ali je imel naročnik objektivno utemeljene razloge, da je zahteval izključno batno vakuumsko tehnologijo in da pri tem ni dopuščal drugačnih tehnologij.
Kot je v obrazložitvi zapisala Državna revizijska komisija, je v naravi vsake zahteve, da naročnik z njo ponudnike razvršča na tiste, ki jo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno, ter tiste, ki je ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in bi lahko pomenili zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo. Na podlagi takšnih kriterijev bi bil lahko posamezen ponudnik postavljen bodisi v bistveno slabši položaj bodisi v bistveno boljši položaj, ne da bi za to obstajali objektivno utemeljeni razlogi. Naročnik lahko zato v razpisni dokumentaciji določi tudi takšne tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni le en ponudnik, oziroma takšne zahteve, ki jih drugi ponudniki ne morejo izpolniti, vendar pa mora imeti za tako omejevanje konkurence objektivno utemeljene razloge. V takem primeru mora naročnik izkazati, da ima objektivne in strokovno utemeljene razloge, da v zvezi s predmetom naročila zahteva točno določene tehnične specifikacije in da funkcionalnosti, ki jo pričakuje v okviru posamezne zahteve, ni mogoče doseči na drugačne tehnične načine.
Državna revizijska komisija je na podlagi pridobljenega strokovnega mnenja ugotovila, da so med obema vrstama tehnologije sicer obstajale določene konstrukcijske razlike, vendar sta lahko obe zagotavljali kakovostno delovanje kanalizacijskega sistema in sta bili pri tem tudi (pod pogojem ustreznih prilagoditev posameznih delov sistema) kompatibilni, saj sta lahko v enem podtlačnem kanalizacijskem sistemu delovali obe vrsti vakuumskih ventilov, tako batni kot membranski. Ker je bilo iz strokovnega mnenja razvidno, da bi lahko naročnik za nadaljevanje gradnje podtlačne kanalizacije v istem sistemu enakovredno uporabil obe vrsti vakuumskih ventilov, tako batne kot membranske, je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ni imel objektivnih in strokovno utemeljenih razlogov, da je zahteval izključno vgradnjo specifične tehnologije, zaradi česar je kršil določbe o oblikovanju tehničnih specifikacij.
Sklep št. 018-054/2016-4 – nedopustnost prepovedi certifikatov, izdanih po enakovrednih postopkih testiranja blaga
V zadevi št. 018-054/2016-4 (v kateri je bilo prav tako treba uporabiti še ZJN-2) se je Državna revizijska komisija ukvarjala z vprašanjem, ali je imel naročnik utemeljene razloge, da je zahteval predložitev točno določenih certifikatov za kakovost blaga. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da morajo biti čistila, ki so bila predmet naročila, vpisana na seznam dveh točno določenih laboratorijev in da morajo ponudniki predložiti certifikat enega ali drugega laboratorija. Ob tem ni dopustil, da bi ponudniki ustreznost ponujenega blaga dokazovali tudi z drugimi certifikati, ki bi bili izdani po enakih postopkih, kot sta jih izvajala določena laboratorija, oziroma da bi ponudili pralna sredstva, testirana in certificirana v drugih laboratorijih po istih metodah.
Kot je zapisala Državna revizijska komisija, je izhodišče prava javnih naročil, da morajo tehnične zahteve zagotoviti enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in njihov konkurenčni položaj ter da ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo omogočati odprtost javnih naročil konkurenci, zaradi česar je treba omogočiti predložitev ponudb, ki odražajo različnost tehničnih rešitev. V primeru, kadar naročnik za opis predmeta naročila uporablja evropske ali nacionalne standarde, mora obravnavati tudi ponudbe, ki temeljijo na enakovrednih rešitvah, saj je treba ponudnikom dovoliti uporabo različnih oblik dokazov o enakovrednosti, naročniki pa morajo biti v posameznem primeru sposobni obrazložiti vsako morebitno odločitev o neenakovrednosti določene tehnične rešitve. Na podlagi dejstva, da je naročnik zahteval izključno certifikata dveh določenih laboratorijev in da drugih certifikatov ni sprejel kot enakovrednih, tudi če bi jih izdali akreditirani laboratoriji, ki testirajo in certificirajo po enakih metodah, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik s tem kršil pravila o oblikovanju tehničnih specifikacij. Naročnik praviloma ne more določiti zgolj točno določenega standarda oz. certifikata, temveč mora pri vsakem sklicevanju omogočiti tudi predložitev enakovrednih dokazil. Kot priznane organe mora naročnik šteti vse laboratorije za testiranje in kalibracijo ter certifikacijske in nadzorne organe, ki so usklajeni z evropskimi standardi in ki lahko na enakovreden način potrdijo ustreznost in kakovost blaga, ne pa zgolj nekatere izmed njih.
V zadevi št. 018-054/2016-4 je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ni navedel utemeljenih razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče presojati, ali je zahteva po predložitvi izključno dveh določenih certifikatov povezana in sorazmerna s predmetom naročila, niti ni pojasnil, zakaj za njega niso bili sprejemljivi certifikati drugih akreditiranih laboratorijev, ki testirajo in certificirajo po enakih metodah. Kot je zapisala Državna revizijska komisija, je bil naročnik glede na predmet javnega naročila in dejavnost, ki jo opravlja, upravičen zahtevati posebna dokazila o kakovosti ponujenih pralnih sredstev in pri tem ni bil dolžan sprejeti kakršnega koli dokazila o ustreznosti pralnega sredstva. Vendar pa to ni pomenilo, da sta dva imenovana laboratorija edini instituciji, ki bi izdajali ustrezna potrdila, saj obstajajo tudi drugi laboratoriji, ki certificirajo po enakih kriterijih in postopkih in ki jih je mogoče šteti za priznane organe za testiranje in kalibracijo oziroma za certifikacijske in nadzorne organe. Ob tem je Državna revizijska komisija opozorila, da je vprašanje, ali je dokazilo, ki je predloženo v ponudbi, enakovredno, stvar postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb in da ima naročnik možnost, da v vsakem konkretnem primeru oceni, ali predloženo dokazilo res izkazuje zahtevano kakovost blaga.
Sklep št. 018-132/2015-6 – dopustnost zahteve, ki omogoča predložitev enakovrednih certifikatov
V zadevi št. 018-132/2015-6 (v kateri se je še uporabljal ZJN-2) je šlo za obrnjeno situacijo kot v zadevi št. 018-54/2016-4. Naročnik je namreč na podlagi opozorila enega izmed potencialnih ponudnikov pojasnil, da bo poleg zahtevanega certifikata ISO 27001 upošteval tudi enakovrednega, pri čemer bo enakovrednost presojal v fazi ocenjevanja ponudb na podlagi dokazil, ki jih bodo predložili posamezni ponudniki. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjeval, da je naročnik s tem tehnične zahteve prilagodil ciljnemu ponudniku oz. skupini ponudnikov, je Državna revizijska komisija pojasnila, da pravila javnega naročanja naročniku omogočajo, da od ponudnikov sprejme tudi enakovredna potrdila, ki jih izdajo organi s sedežem v drugih državah članicah, ter druga dokazila o enakovrednih ukrepih za zagotavljanje kakovosti.
Sklep št. 018-194/2016-5 – pomanjkljivost oblikovanja tehničnih specifikacij z dostavkom »ali enakovredno« v primeru specifičnih lastnosti, ki jih je mogoče opisati na splošen način – neprimerljivost ponudb
V praksi naročniki tehnične specifikacije pogosto oblikujejo z navedbo blagovne znamke oziroma referenčnega tipa proizvoda in dostavkom »ali enakovredno«. Takšno opisovanje predmeta naročniki včasih uporabijo tudi v primeru, kadar je določene lastnosti mogoče opisati tudi drugače, opisno oziroma z navedbo načina delovanja ali funkcionalnosti, in sicer kljub zakonski določbi, da je omenjanje blagovnih znamk ali tipov proizvodov lahko le izjema. V takih primerih se v fazi ocenjevanja ponudb pogosto pojavijo težave pri presoji enakovrednosti ponujenega predmeta oziroma pri vrednotenju odstopanj posameznih tehničnih parametrov od referenčnega blaga.
S takim vprašanjem se je Državna revizijska komisija ukvarjala v zadevi št. 018-194/2016-5, kjer je naročnik v razpisni dokumentaciji določene dele predmeta naročila opredelil z blagovnimi znamkami, v vseh teh primerih pa je zapisal, da gre za primeroma navedene opise in da morajo biti ponujeni elementi najmanj enakovredni elementom, navedenim v tehničnih postavkah. V nadaljevanju je naročnik med postavkami navedel stikala proizvajalca Cisco, pri čemer jih je opredelil še s sestavnimi deli teh naprav oz. pripadajočo opremo. Ob tem je opredelil tudi obstoječo omrežno in strežniško opremo, ki jo je bilo treba nadgraditi. Izbrani ponudnik v spornem delu ni ponudil stikal proizvajalca Cisco, pač pa opremo proizvajalca Juniper, za katero je predložil tehnične specifikacije in izjavo, da je oprema glede tehničnih karakteristik in kakovosti najmanj enakovredna elementom, navedenim v naročnikovih postavkah, ter da je kompatibilna z obstoječo opremo. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zatrjeval, da oprema izbranega ponudnika glede več tehničnih lastnosti in kakovosti ni enakovredna opremi proizvajalca Cisco, medtem ko je naročnik v zvezi s temi lastnostmi pojasnil, da zanj niti niso pomembne ter da jih niti ni določil v smislu tehničnih zahtev, s katerimi bi morala biti ponujena oprema skladna.
Kot je v obrazložitvi zapisala Državna revizijska komisija, so lahko tehnične specifikacije opredeljene s konkretnimi proizvodi oziroma blagovnimi znamkami in tipi le v izjemnih primerih, kadar to upravičuje predmet javnega naročila in kadar predmeta ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati na splošen način, pri čemer mora naročnik v teh primerih dopustiti tudi enakovredne rešitve. Čeprav je naročnik v zadevi št. 018-194/2016-5 dopustil ponudbo z enakovrednimi rešitvami, je Državna revizijska komisija opozorila, da načelo preglednosti zahteva, da so vsi pogoji, zahteve in podrobna pravila postopka oddaje v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo zahtevam, ki se nanašajo na zadevno naročilo. Naročnikova dolžnost je, da pripravi razpisno dokumentacijo, ki bo jasna in nedvoumna in ne dopušča različnih razlag, ki lahko vodijo v predložitev ponudb z različno ponudbeno vsebino in možnost arbitrarnega odločanja naročnika ter s tem povezano neenakopravno obravnavo ponudb. Še zlasti je to pomembno v delu, ki se nanaša na opis predmeta javnega naročila (npr. z navedbo tehničnih specifikacij), saj je jasna in konkretna določitev predmeta javnega naročila bistven predpogoj za izvedbo postopka javnega naročila in spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja, pa tudi za odločitev zainteresiranih gospodarskih subjektov o tem, ali bodo ponudbo sploh pripravili in kakšna bo njena vsebina (npr. kateri izdelek bodo ponudili).
Čeprav so sporne tehnične lastnosti blaga, ki ga je ponudil izbrani ponudnik, predstavljale značilnosti, ki jih je bilo mogoče izraziti vsaj opisno (v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti – torej drugače kot izključno s sklicevanjem na točno določen izdelek), pa iz razpisne dokumentacije ni bilo nedvoumno in jasno razvidno, katere naj bi bile tiste lastnosti oz. specifikacije stikal, ki so bile pomembne za presojo enakovrednosti ponujene opreme, ki ni določena oprema proizvajalca, kakršno je navedel naročnik v razpisni dokumentaciji pod opisom predmeta naročila. Prav tako v konkretnem primeru ni bilo mogoče ugotoviti, kakšni naj bi bili kriteriji za presojo enakovrednosti oziroma kako bi bilo treba uporabiti kriterij enakovrednosti pri presoji značilnosti in kakovosti ponujenih izdelkov glede na značilnosti in kakovost izdelkov, na katere se je skliceval naročnik. Po mnenju Državne revizijske komisije razpisna dokumentacija zato ni omogočala priprave dopustnih in medsebojno primerljivih ponudb v delu, ki se nanaša na ponujeni predmet naročila in s tem povezane ponudbene cene, na kar je kazalo tudi dejstvo, da sta dva ponudnika ponudila različna stikala, razpisna dokumentacija pa ni dajala odgovora na vprašanje, ali je ponujena oprema ob takem odstopanju enakovredna referenčni opremi ali ne. Državna revizijska komisija je v postopku ugotovila, da je naročnik pomanjkljivo obrazložil enakovrednost ponujene opreme in da zanj očitno niso bile bistvene vse tehnične specifikacije referenčnih stikal proizvajalca Cisco. Ker je naročnik zgolj splošno zahteval enakovrednost opreme, ne da bi pri tem specificiral, katere lastnosti so oziroma niso bistvene, je bila naknadna presoja enakovrednosti nujno arbitrarna, zaradi česar ni bilo mogoče zagotoviti enakopravne obravnave ponudnikov.
Sklep št. 018-252/2016-6 – pomanjkljivost oblikovanja tehničnih specifikacij z dostavkom »ali enakovredno« v primeru specifičnih lastnosti, ki jih je mogoče opisati na splošen način – neprimerljivost ponudb
Državna revizijska komisija je v že predstavljeni zadevi št. 018-194/2016-5 zaostrila uporabo konkretnih tipov opreme oziroma blagovnih znamk pri oblikovanju tehničnih specifikacij, saj iz njene odločitve izhaja ne le pravilo, da je taka določitev predmeta možna le izjemoma, temveč tudi, da mora naročnik v takem primeru specificirati tiste lastnosti predmeta, ki jih bo (oziroma jih ne bo) upošteval pri presoji enakovrednosti predmeta.
S podobnim vprašanjem se je Državna revizijska komisija ukvarjala tudi v zadevi št. 018-252/2016-4, v kateri je naročnik nekatere vrste blaga opisal z imeni konkretnih proizvajalcev in določil, da se pri vseh teh postavkah doda beseda »ali enakovredno«. Izbrani ponudnik v štirih postavkah ni ponudil referenčnih proizvodov, temveč proizvode drugih proizvajalcev, zaradi česar se je postavilo vprašanje, ali so ti enakovredni referenčnim. Kot je ugotovila Državna revizijska komisija, je bilo mogoče sporne lastnosti, na podlagi katerih bi bilo mogoče presojati enakovrednost ponujenega blaga, specificirati in jih izraziti opisno, bodisi v smislu zahtev, ki se nanašajo na funkcionalnost posameznega produkta oziroma na njegovo pričakovano uporabo, bodisi z navedbo tistih kemijskih lastnosti, ki so za naročnika bistvene. Zato ni bilo podlage za sklicevanje na točno določen izdelek, s čimer se je strinjal tudi naročnik, saj je tudi sam navedel, da bi moralo blago izpolnjevati vsaj tiste lastnosti, ki dosegajo njegov osnovni in pričakovani namen oziroma funkcijo, pri čemer je bilo mogoče šele iz njegovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo razbrati, katere lastnosti spornih maziv so zanj bistvene. Ker je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo, ki ponudnikom ni omogočila, da bi predložili dopustne in medsebojno primerljive ponudbe, in ker razpisna dokumentacija ni vsebovala kriterijev za presojo enakovrednosti ponujenega blaga, je Državna revizijska komisija tudi v tem primeru razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila.
V zadevah št. 018-194/2016-5 in št. 018-252/2016-4 je Državna revizijska komisija zavzela stališče, da mora naročnik v primeru opisa predmeta z blagovno znamko in dostavkom »ali enakovredno« specificirati in opisno izraziti tiste lastnosti blaga, ki jih bo upošteval pri presoji enakovrednosti predmeta. Naročnik mora tehnične zahteve določiti jasno, natančno in nedvoumno, da jih lahko vsi ponudniki razlagajo na enak način in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam. Odsotnost jasne določitve tehničnih specifikacij vodi v arbitrarnost in neenakopravno obravnavo. Ko naročnik zahteve specificira in določi njihov obseg ter načine presoje, pa se mora svojih zahtev seveda strogo držati. V zvezi s tem vprašanjem je koristno opozoriti na sodbo Sodišča Evropske unije C-278/14 SC Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia, v kateri je naročnik določil referenčni procesor z blagovno znamko in dostavkom »ali enakovredno«, pri čemer je v postopku ocenjevanja ponudb ugotovil, da se referenčnega procesorja ne proizvaja več in da ga je nadomestila nova generacija procesorjev. Naročnik je prejete ponudbe presojal glede na novo generacijo procesorjev, zaradi česar je izločil ponudbo ponudnika, ki je sicer ponudil procesor z enakovrednimi lastnostmi, kot jih je imel referenčni, a slabšimi kot jih je imela nova generacija procesorjev. Kot je zapisalo Sodišče Evropske unije, se naročnik ne more izogniti zahtevam, ki jih določi sam, teh pa med postopkom tudi ne sme spreminjati. Načeli enakega obravnavanja in preglednosti naročniku prepovedujeta, da bi ponudbo, ki izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije, zavrnil iz razlogov, ki v navedenem obvestilu niso določeni. Zato naročnik med postopkom ne sme spremeniti tehničnih specifikacij, in sicer ne glede na to, ali se element, na katerega se specifikacije sklicujejo, še vedno proizvaja oziroma ali je razpoložljiv na trgu.
Sklep št. 018-255/2016-9 – dopustnost omejevanja tehnologije v primeru, kadar naročnik izkaže objektivno opravičljive razloge
Kot je bilo že zapisano, morajo tehnične specifikacije omogočati odprtost javnih naročil konkurenci in morajo biti pripravljene tako, da se prepreči umetno omejevanje konkurence z zahtevami, ki dajejo prednost določenemu gospodarskemu subjektu z navajanjem ključnih značilnosti blaga, storitev ali gradenj, ki jih običajno zagotavlja ta gospodarski subjekt. V določenih primerih pa lahko obstajajo objektivno utemeljene okoliščine, na podlagi katerih lahko naročnik v posameznih elementih naročila zahteva tehnologijo določenega izvora oziroma znamke.
V zadevi št. 018-255/2016-9 je naročnik zahteval, da je moral ponujeni informacijski sistem delovati z uporabo podatkovne baze Microsoft SQL, ne da bi pri tem dopustil, da bi lahko deloval tudi z uporabo katere druge (enakovredne) podatkovne baze. Kot je v obrazložitvi zapisala Državna revizijska komisija, zgolj dejstvo, da eden od ponudnikov določene zahteve ne izpolnjuje oziroma da jo izpolnjuje le določen krog ponudnikov, še ne daje zadostne podlage za zaključek, da je naročnikova zahteva neupravičeno diskriminatorna. Če naročniku uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu kršitve ni mogoče očitati. V postopku je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik navedel objektivno opravičljive razloge za določitev sporne zahteve, saj je izkazal, da kot glavno platformo za podatkovne baze uporablja Microsoft SQL. Naročnik je za podatkovne baze uporabljal platformo Microsoft SQL, na kateri je tekla večina njegovih ključnih IT-storitev in na kateri se je shranjevalo tudi podatke ključnih programov, s katerimi je razpolagal naročnik. Ker je naročnik kot programsko opremo za zavarovanje podatkov uporabljal Microsoft DPM, ki omogoča zavarovanje podatkovnih baz Microsoft SQL, in ker je imel za platformo Microsoft SQL Server tudi izšolano osebje, je Državna revizijska komisija ocenila, da je naročnik sporno tehnično zahtevo določil ob upoštevanju dejanskih okoliščin, povezanih s predmetom javnega naročila, oziroma da je predmet javnega naročila upravičeval, da je naročnik zahteval delovanje uvedenega informacijskega sistema na podlagi podatkovne baze Microsoft SQL brez dodatka »ali enakovredno«.