Zadeva št. 018-208/2017-8: sodelovanje ponudnika v 100-odstotni lasti gospodarskega subjekta, ki je izdelal projektno nalogo za izvedbo javnega naročila
V zadevi št. 018-208/2017-8 je Državna revizijska komisija obravnavala postopek oddaje javnega naročila, v katerem je pri izdelavi razpisne dokumentacije kot projektantka predhodno sodelovala družba A. Ta družba je med trajanjem postopka oddaje javnega naročila, za katerega je pomagala pripraviti razpisno dokumentacijo, vendar še pred potekom roka za predložitev ponudb, kupila 100-odstotni poslovni delež družbe B. Družba B je nato v konzorciju skupnih ponudnikov predložila ponudbo, ki jo je naročnik izbral kot najugodnejšo. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo, ki ga je vložil zoper odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, zatrjeval, da naročnik ni sprejel ustreznih ukrepov za zagotovitev, da se zaradi sodelovanja družbe B ne izkrivlja konkurence, in da ni preprečil očitnega nasprotja interesov, kar je vodilo v izkrivljanje konkurence in neenakopravno obravnavo gospodarskih subjektov. Po mnenju vlagatelja je bila družba B glede na poznavanje predmeta v boljšem položaju in je že pred objavo naročila razpolagala s celotno dokumentacijo. Ker je bila družba B preko svojega lastnika, družbe A, natančno seznanjena z obsegom javnega naročila, naj bi bila tudi v prednosti pred ostalimi ponudniki.
Kot je v obrazložitvi sklepa št. 018-208/2017-8 zapisala Državna revizijska komisija, mora naročnik zagotoviti, da z ravnanji, določenimi v 91. členu ZJN-3 (obveščanje oseb, pridobivanje izjav in pridobivanje podatkov od izbranega ponudnika), pridobi vse relevantne podatke o posrednih ali neposrednih povezavah med osebami, ki vodijo postopek oziroma sodelujejo pri pripravi razpisne dokumentacije (in ki so zaposlene bodisi pri naročniku bodisi pri zunanjem partnerju), in ponudniki ali z njimi povezanimi osebami. Če pri tem ugotovi, da obstajajo povezave, ki bi lahko pripeljale do nasprotja interesov, je dolžan preveriti, ali so te glede na konkretne okoliščine povezave takšne, da bi lahko pripeljale do neenakopravne obravnave in izkrivljanja konkurence. V takem primeru mora izvesti vse možne ukrepe, da do tega ne bi prišlo, tudi tiste, določene v 65. členu ZJN-3.
Državna revizijska komisija je na podlagi revizijskih navedb in predložene dokumentacije v postopku ugotovila tri ključne okoliščine:
naročnik je imel pri pripravi razpisne dokumentacije zunanjega izvajalca, družbo A,
naročnikov zunanji izvajalec, družba A, je po objavi javnega naročila in še pred potekom roka za predložitev ponudb kupila 100-odstotni poslovni delež v družbi B, ki je sodelovala kot partner v najugodnejši ponudbi,
naročnik je za dejstvo, da je družba A prevzela družbo B, vedel pred izdajo odločitve o oddaji naročila oziroma celo še preden je izvedel postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb.
Na podlagi tako ugotovljenih okoliščin je Državna revizijska komisija zapisala, da bi moral naročnik v skladu z drugim odstavkom 91. člena ZJN-3 vse osebe, ki so sodelovale pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali njenih delov ali na kateri koli stopnji odločale v postopku javnega naročanja, pred sprejetjem odločitve o oddaji javnega naročila pisno obvestiti o tem, kateremu ponudniku bo oddal javno naročilo, česar pa ni storil. Ker naročnik oseb, ki so sodelovale pri pripravi razpisne dokumentacije, ni obvestil o tem, kateremu ponudniku namerava oddati naročilo, te osebe niso mogle izpolniti svoje dolžnosti iz tretjega odstavka 91. člena ZJN-3 in niso obvestile naročnika o povezavah z izbranim ponudnikom. Naročnik zato ni razpolagal s konkretnimi informacijami o naravi povezav, na podlagi katerih bi lahko presojal, ali bi lahko prišlo do neenakopravne obravnave in izkrivljanja konkurence. Kot je pojasnila Državna revizijska komisija, bi naročnik moral priti do informacij o povezavah med osebami, ki so pripravljale razpisno dokumentacijo, oziroma njihovim delodajalcem, družbo A, ter izbranim ponudnikom, družbo B, če bi ravnal v skladu z drugim odstavkom 91. člena ZJN-3, na tej podlagi pa bi moral pridobiti nadaljnje podrobnejše informacije o tem, ali so osebe, ki so pripravljale projektno dokumentacijo, informacije, ki so jih pri tem pridobile, sporočale naprej tretjim osebam, zlasti seveda družbi B, oziroma ali so z njo na kakršen koli način sodelovale pri pripravi ponudbe. Državna revizijska komisija je torej povezavo med naročnikovim zunanjim izvajalcem oziroma osebami, ki so pripravljale razpisno dokumentacijo, in družbo B, obravnavala kot povezavo, ki bi lahko glede na tretji odstavek 91. člena ZJN-3 vplivala na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali ki bi lahko vzbudila dvom o objektivnosti in nepristranskosti. Takšna povezava pa zahteva presojo dejstev in dokazov o vsebini nasprotja interesov in na tej podlagi sprejem ukrepov za preprečevanje neenakopravne obravnave in izkrivljanja konkurence, je pojasnila Državna revizijska komisija, pri čemer se je sklicevala tudi na točko 37 že omenjene sodbe Sodišča EU št. C‑538/13.
V postopku je Državna revizijska komisija sicer ugotovila, da je družba A naročnika pred izdajo odločitve o oddaji naročila obvestila o tem, da je prevzela 100-odstotni delež družbe B. Vendar tega dopisa ni bilo mogoče šteti kot pisnega obvestila iz tretjega odstavka 91. člena ZJN-3, saj je šlo za splošen dopis, ki ni vseboval konkretnih informacij o pripravi projektne naloge, ki je bila del predmetne razpisne dokumentacije, in vplivu na položaj ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Dopis je izhajal tudi iz napačne predpostavke, da bi do nasprotja interesov lahko prišlo le v primeru, če bi družba A sodelovala pri odločanju o dodelitvi naročila oziroma pri odločanju o izbiri najugodnejšega ponudnika. ZJN-3 pa predvideva, da do nasprotja interesov lahko pride tudi v primeru, če oseba, povezana s ponudnikom, zgolj sodeluje pri pripravi razpisne dokumentacije ali njenega dela, saj lahko tudi tako prilagodi vsebino razpisne dokumentacije ponudniku, za katerega ima ekonomski interes, da pridobi naročilo, s tem pa vpliva na položaj ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila.
V zadevi št. 018-208/2017-8 je bila torej na eni strani poudarjena dolžnost naročnika, da osebe, ki sodelujejo pri pripravi razpisne dokumentacije, obvesti o nameravani izbiri, na drugi strani pa tudi dolžnost teh oseb, da naročnika obvestijo o morebitnih povezavah z izbranim ponudnikom. Naročnik mora pridobiti informacije o tem, ali je povezava med pripravljavci razpisne dokumentacije in izbranim ponudnikom takšna, da lahko vpliva na enakopravno obravnavo ponudnikov (ali npr. pripravljavec razpisne dokumentacije sporoča informacije tretjim osebam, ali osebe, ki so sodelovale pri izdelavi razpisne dokumentacije, kasneje sodelujejo tudi pri pripravi ponudbe itd.). Na podlagi tako zbranih informacij mora naročnik presoditi, katere ukrepe mora glede na naravo povezave med zunanjim izvajalcem in izbranim ponudnikom, tudi v smislu prvega in drugega odstavka 65. člena ZJN-3, sprejeti za zagotavljanje enakopravne obravnave in preprečevanje izkrivljanja konkurence.
V obravnavanem primeru naročnik kljub dejstvu, da je bil seznanjen s povezavo med družbama A in B, ki je bila takšne narave, da je lahko vplivala na objektivno in epristransko opravljanje nalog ali vzbujala dvom o objektivnosti in nepristranskosti, ni obvestil oseb, ki so sodelovale pri pripravi razpisne dokumentacije, o tem, komu namerava oddati naročilo. Posledično naročnik ni pridobil njihovih izjav in pojasnil o tem, kakšno je bilo glede na ugotovljeno povezavo njihovo konkretno ravnanje v postopku oddaje javnega naročila, hkrati pa tudi ni izvedel nobenih ukrepov. Ob tem je Državna revizijska komisija opozorila na implikacije sodbe Sodišča EU št. C‑538/13, iz katere izhaja, da mora naročnik v vsakem primeru preveriti obstoj morebitnih nasprotij interesov in sprejeti ustrezne ukrepe, da preveri, odkrije in odpravi nasprotja interesov. Dolžnost ponudnika je, da predloži objektivne dokaze, ki izkazujejo povezavo med osebami iz drugega odstavka 91. člena ZJN-3 in posameznim ponudnikom, za katero je mogoče domnevati, da vpliva na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali vzbuja dvom o objektivnosti in nepristranskosti. Dolžnost naročnika pa je, da presodi vse okoliščine, na podlagi katerih sprejme odločitev o oddaji naročila, in da pri tem izkaže, da je z namenom preprečitve, odkrivanja in odprave nasprotja interesov od posameznih subjektov pridobil vse podrobne informacije in dokaze, da je lahko ugotovil naravo konkretnega nasprotja interesov ter sprejel potrebne ukrepe za zagotovitev enakopravne obravnave vseh ponudnikov. Ukrepe naročnik sprejme v primeru, kadar ima določen subjekt možnost izkrivljati konkurenco, pri čemer ZJN-3 v prvem odstavku 65. člena predvideva, kdaj do takega položaja pride in kdaj mora naročnik take ukrepe sprejeti. Ukrepi so lahko takšni, da kljub ugotovljenemu nasprotju interesov povezanemu ponudniku omogočijo sodelovanje v postopku (npr. zagotovitev ustreznih rokov za predložitev ponudb, sporočanje vseh informacij, ki jih je imel projektant na voljo, ostalim ponudnikom, zagotovilo projektanta o tem, da tretjim osebam ni sporočal nobenih informacij in da s povezanimi družbami ni na noben način sodeloval pri pripravi ponudbe, itd.). V skrajnem primeru, če oceni, da glede na konkretne okoliščine ni milejših ukrepov, pa lahko naročnik ponudnika tudi izključi iz postopka, pri čemer mora imeti ta možnost dokazati, da njegovo sodelovanje v pripravi postopka javnega naročanja glede na konkretne okoliščine primera ni moglo izkrivljati konkurence.
Ker naročnik ni izpolnil notifikacijske dolžnosti z drugega odstavka 91. člena ZJN-3 in ni pridobil konkretnih informacij o vplivu ugotovljene povezave na položaj posameznih ponudnikov, posledično pa tudi ni sprejel ukrepov, da bi preveril, odkril in odpravil nasprotja interesov, je Državna revizijska komisija razveljavila njegovo odločitev o oddaji naročila. Naročniku je ob tem naložila, da pridobi konkretne informacije o tem, ali je prišlo do neenakopravne obravnave oziroma izkrivljanja konkurence, nato pa presodi, katere ukrepe bo sprejel oziroma ali obstajajo celo okoliščine, ki narekujejo izključitev ponudbe izbranega ponudnika.
Zadeva št. 018-011/2018-5: nedopustna samodejna izločitev ponudnika, ki je sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije
V zadevi št. 018-011/2018-5 je Državna revizijska komisija obravnavala postopek oddaje javnega naročila, v katerem je naročnik od ponudnikov zahteval predložitev podpisane krovne izjave, v kateri so morali med drugim potrditi, da niso sodelovali pri pripravi razpisne dokumentacije. Eden izmed sodelujočih ponudnikov je predložil zahtevano izjavo, poleg nje pa še lastno izjavo, v kateri je pojasnil svojo vlogo pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in zatrdil, da če bi pridobil naročilo, to ne bi pomenilo kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik je njegovo ponudbo kljub temu izločil kot nedopustno, ker je ugotovil, da zaradi sodelovanja pri pripravi razpisne dokumentacije ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije. V zahtevku za revizijo zoper izločitev njegove ponudbe je ponudnik zatrjeval, da je sicer res za naročnika izdelal projektno dokumentacijo, ki pa je bila objavljena in dostopna vsem gospodarskim subjektom, zato zaradi njegovega predhodnega sodelovanja v postopku javnega naročanja ni prišlo niti do nasprotja interesov niti do izkrivljanja konkurence. Poleg tega bi morala biti po mnenju tega ponudnika izključitev zaradi predhodnega sodelovanja le skrajni ukrep, ne pa samodejna posledica.
V zvezi s presojo spornega vprašanja, ali je naročnik imel podlago v ZJN-3 in razpisni dokumentaciji, ko je ponudnika zaradi predhodne izdelave projektne dokumentacije za izvedbo javnega naročila izključil iz postopka javnega naročanja, je Državna revizijska komisija izhajala iz določbe točke e) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 in določbe 65. člena ZJN-3. Ti določbi urejata položaje, v katerih osebe, ki so najprej sodelovale pri pripravi postopka javnega naročanja (npr. pri izdelavi projektne dokumentacije), nato v tem postopku javnega naročanja sodelujejo tudi kot ponudniki. Kot je zapisala Državna revizijska komisija, lahko v takih primerih pride do neenakopravne obravnave ponudnikov in izkrivljanja konkurence, pri čemer se je sklicevala na sodbi Sodišča EU št. C‑21/03 in št. C‑34/03, Fabricom. Iz navedenih sodb izhaja, da ima lahko oseba, ki je sodelovala pri pripravljalnih delih, zaradi informacij o zadevnem javnem naročilu, ki jih je lahko pridobila ob opravljanju pripravljalnih del, prednost pri pripravi ponudbe. Poleg tega lahko ta oseba, četudi tega ne namerava, vpliva na pogoje javnega naročila na način, ki je zanjo ugoden. Kljub obstoju nevarnosti, da pride do neenakopravne obravnave ponudnikov in do izkrivljanja konkurence, pa je sodelovanje takšne osebe v postopku načeloma dopustno, pri čemer ima naročnik dolžnost, da sprejme ukrepe, ki morajo zagotoviti, da do izkrivljanja konkurence ne bo prišlo (ustrezno dolg rok za pripravo ponudb, pregledno sporočanje informacij vsem zainteresiranim osebam itd.). Šele ko ni mogoče drugače zagotoviti spoštovanja temeljnih načel javnega naročanja, pride v poštev skrajni ukrep izključitve gospodarskega subjekta.
Neposredna oziroma samodejna izključitev gospodarskega subjekta iz postopka javnega naročanja bi bila, sledeč že navedeni praksi Sodišča EU, pa tudi sodbam št. C-538/07, Assitur, in št. C-376/08, Serrantoni in Consorzio stabile edili, v nasprotju z načelom sorazmernosti, saj bi lahko imela za posledico, da bi bil iz postopka javnega naročanja izključen gospodarski subjekt, čeprav njegovo sodelovanje v postopku ne predstavlja nikakršnega tveganja za neenakopravno obravnavo ponudnikov in za izkrivljanje konkurence med ponudniki. S samodejno izključitvijo bi bila takšnemu gospodarskemu subjektu tudi odvzeta možnost, da dokaže, da njegovo sodelovanje ne predstavlja tveganja za neenakopravno obravnavo ponudnikov in za izkrivljanje konkurence. Kot je zapisala Državna revizijska komisija, je v položaju, ko oseba v okviru predhodnega sodelovanja pri pripravi postopka javnega naročanja najprej izdela projektno dokumentacijo oziroma pripravi tehnični del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, nato pa odda ponudbo tudi za izvedbo del, odločilno, ali je zaradi sodelovanja takšnega subjekta v postopku javnega naročanja prišlo do neenakopravne obravnave ponudnikov in izkrivljanja konkurence. Ne zadošča zgolj hipotetična možnost, da bi lahko sodelovanje takšnega gospodarskega subjekta pripeljalo do navedenih posledic, ampak mora biti na podlagi objektivne analize konkretnih okoliščin posamezne zadeve izkazano, da je dejansko prišlo do neenakopravne obravnave ponudnikov in izkrivljanja konkurence. Tudi če naročnik presodi, da bi sodelovanje gospodarskega subjekta pri pripravi postopka javnega naročanja dejansko povzročilo neenakopravno obravnavo ponudnikov in izkrivljanje konkurence, pa takega subjekta ne more samodejno izključiti, ne da bi ta imel možnosti, da pojasni in dokaže, da zaradi svojega položaja ni bil deležen neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila konkurenco.
Državna revizijska komisija je zato v zadevi št. 018-011/2018-5 pojasnila, da mora naročnik v postopku javnega naročanja sprejeti ustrezne ukrepe, ki bodo zagotovili, da se zaradi sodelovanja ponudnika, ki je predhodno sodeloval pri pripravi javnega naročanja, ne izkrivlja konkurence. Tudi če naročnik v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključi izključitveni razlog, določen v e) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3, mora pred izključitvijo posameznega ponudnika upoštevati določbe 65. člena ZJN-3. Naročnik mora ob upoštevanju konkretnih okoliščin presoditi, ali je v posamezni zadevi zaradi sodelovanja določenega ponudnika prišlo do neenakopravne obravnave ponudnikov in izkrivljanja konkurence ter takemu ponudniku omogočiti, da dokaže, da do tega ni prišlo. Šele če naročnik po pridobitvi in presoji opredelitve ponudnika ugotovi, da izkrivljanja konkurence ni mogoče odpraviti na drugačen način, lahko ponudnika izključi iz postopka.
Naročnik v zadevi št. 018-011/2018-5 sicer v razpisno dokumentacijo ni izrecno vključil izključitvenega razloga iz e) točke šestega odstavka 1. člena ZJN-3. Kljub temu je Državna revizijska komisija ocenila, da ga je posredno vključil že s tem, ko je v obrazcu krovne izjave predvidel potrditev besedila »izjavljamo, da nismo sodelovali pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali njenih delov«. S tem besedilom so namreč ponudniki potrdili, da predhodno niso sodelovali pri pripravi postopka javnega naročanja in da njihovo sodelovanje v postopku javnega naročanja ni moglo predstavljati tveganja za neenakopravno obravnavo ponudnikov in izkrivljanje konkurence. Vendar pa vključitev tega besedila v krovno izjavo ni pomenilo prepovedi sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila, saj bi bila takšna razlaga določb razpisne dokumentacije v nasprotju z določbami ZJN-3. Iz besedila krovne izjave ni izhajalo, da bo naročnik ponudnike, ki so sodelovali pri pripravi dokumentacije, neposredno izključil, ne da bi pred tem presojal, ali je v obravnavanem primeru prišlo do izkrivljanja konkurence in neenakopravne obravnave in ne da bi ponudniku omogočil, da dokaže, da zaradi sodelovanja v pripravi postopka javnega naročanja ni bil deležen neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila konkurenco. S tem, ko je ponudnik krovni izjavi predložil še lastno izjavo, zato ni izničil zahteve naročnika, temveč je tega le opozoril, da je sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije. Naročnik bi zato moral upoštevati določbe 65. člena ZJN-3 in presoditi, ali je prišlo do neenakopravne obravnave ponudnikov in izkrivljanja konkurence, pred morebitno izključitvijo iz postopka pa bi moral ponudniku omogočiti, da dokaže, da do takšnih posledic ni prišlo. Ker naročnik tega ni storil, je Državna revizijska komisija njegovo odločitev o izločitvi ponudbe razveljavila.