Z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 72/19; v nadaljevanju: ZPVPJN-C), ki je bil sprejet 30. 11. 2019 in je začel veljati 19. 12. 2019, je bila uvedena možnost pravnega varstva zoper odločitve Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Državna revizijska komisija). Na takšno odločitev zakonodajalca smo v Republiki Sloveniji čakali zelo dolgo in jo je treba načelno pozdraviti. Pravno varstvo v postopkih javnega naročanja je v Republiki Sloveniji urejeno na način, da poteka najprej pred naročnikom (predrevizijski postopek) in potem, če naročnik ne sprejme vlagateljevih argumentov ter njegov zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen, še pred posebnim, neodvisnim organom (revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo). Naročnik v predrevizijskem postopku odloča (le) o tem, ali bo svojo odločitev spremenil ali ne, zato odločanja pred naročnikom ni moč šteti kot prvostopenjsko odločanje (nemo iudex in causa sua). Odločanje o zahtevku za revizijo dobi naravo dvostranskega spora med naročnikom in vlagateljem šele v revizijskem postopku pred Državno revizijsko komisijo. Ob navedenem ne more biti nobenega dvoma o tem, da je vse do novele ZPVPJN-C Državna revizijska komisija odločala v vlogi organa pravnega varstva, ki je o sporu med naročnikom in vlagateljem odločal obenem na prvi in zadnji stopnji. Opisana ureditev je Republiko Slovenijo postavljala v unikaten položaj, saj je v vseh drugih državah članicah EU (razen Belgije1) v postopkih pravnega varstva zaradi odločitev, sprejetih v postopkih oddaje javnih naročil, predvidena možnost dvo- ali celo tristopenjskega odločanja.
S sprejetjem novele ZPVPJN-C imamo torej v Republiki Sloveniji prvič uzakonjeno možnost instančne presoje v sporih, ki izvirajo iz postopkov oddaje javnih naročil, in sicer v obliki sodnega varstva zoper odločitve Državne revizijske komisije v upravnem sporu pred upravnim sodiščem. Glede na to, da gre za velik premik v sistemu pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil, je dobrodošlo, da je novela ZPVPJN-C uporabo določb zakona, ki urejajo možnost sprožitve upravnega spora, odložila do 1. 1. 2021. (Pri tem je ZPVPJN-C tudi izrecno določil, da zoper odločitev Državne revizijske komisije, ki je bila vročena pred začetkom 1. 1. 2021, upravni spor ni dovoljen.2)
Upravni spor
Od 1. 1. 2021 bodo torej lahko stranke v revizijskem postopku, v roku 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije, vložile tožbo na Upravno sodišče in tako sprožile upravni spor. Upravni spor je zasnovan kot sodni (zunanji, neodvisni) nadzor nad zakonitostjo delovanja izvršilne veje oblasti pri izvajanju njenih upravnih (!) funkcij. Predmet upravnega spora je praviloma dokončni posamični upravni akt, ki ga je izdal državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnih pooblastil, s katerim je odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi osebe, ki je lahko stranka v upravnem postopku (1. do 5. člen Zakona o upravnem sporu,3 v nadaljevanju: ZUS). Upravni spor lahko zajame tudi »neupravne« posamične akte (npr. akte, izdane v volilnih postopkih oziroma v postopkih imenovanj ali razrešitev, disciplinskih postopkih; akte, izdane v obliki predpisa, ki urejajo posamična pravna razmerja; akte, s katerimi se posega v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo), med katere pa (ob upoštevanju pravne narave javnih naročil in s tem povezane sodne prakse4) ni mogoče uvrstiti odločitev, ki se jih sprejema v postopkih javnega naročanja.
Prav zaradi prej navedenega se je verjetno zakonodajalec ob pripravi novele ZPVPJN-C odločil, da v upravnem sporu ne bo mogoče izpodbijati odločitev naročnika, ampak bo tožbo mogoče vložiti izključno zoper odločitev Državne revizijske komisije. Takšna rešitev gotovo ni optimalna, ali je sprejemljiva za prakso javnega naročanja ali ne, pa je v tem trenutku težko oceniti.
Ustavno sodišče je že v sodbi Up-23/95 (16. 11. 1995) zapisalo, da Ustava RS v 157. členu zagotavlja varstvo zakonitosti, in to ne le glede aktov državne uprave, pač pa vseh državnih organov, organov lokalne samouprave in nosilcev javnih pooblastil, če odločajo o pravicah ali obveznostih in pravnih koristih posameznikov in organizacij in če za določeno zadevo ni zakon določil drugega sodnega varstva. V skladu s stališčem Ustavnega sodišča (ki se kasneje - s sprejemom novega ZUS - ni spremenilo5) po prvem odstavku 157. člena Ustave odloča sodišče v upravnem sporu:
- če gre za dokončni posamični akt,
- če navedeni akt izda državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnih pooblastil,
- če se z njim odloča o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih posameznikov in organizacij in
- če za določeno zadevo ni z zakonom predvideno drugo sodno varstvo.
Ureditev, kot si jo je zamislil pripravljavec novele ZPVPJN-C, predpostavlja tožbo nezadovoljne stranke v revizijskem postopku (vlagatelja in/ali naročnika), naperjeno zoper Državno revizijsko komisijo, o kateri odloča upravno sodišče. Predmet tožbe bo torej odločitev (sklep) Državne revizijske komisije, ki jo je ta sprejela kot specialni neodvisni organ pravnega varstva v sodnemu podobnem kontradiktornem postopku.6
Vsemu doslej navedenemu je v ZPVPJN-C prirejena (gre za specialno ureditev) uporaba posameznih procesnih institutov upravnega spora. Upravni spor poteka podobno kot vsak sodni spor (22. člen ZUS določa, da se za vprašanja, ki niso urejena s tem zakonom, primerno uporablja določbe Zakona o pravdnem postopku7). Iz 10. člena novele ZPVPJN-C je razvidno, da se je zakonodajalec potrudil izrecno izključiti tiste institute ZUS, ki po naravi stvari niso primerni za spore, ki izvirajo iz postopkov oddaje javnih naročil.
Tako je pripravljavec novele v tovrstnih sporih izključil pooblastila upravnega sodišča, da odloča v sporu o zakonitosti ali v sporu polne jurisdikcije ter je njegova pooblastila omejil le na izdajo ugotovitvene sodbe. Pri sporu o zakonitosti (64. člen ZUS) ima sodišče le kasatorno funkcijo: če ugotovi, da je upravni akt nezakonit, ga s sodbo odpravi. Vendar sodba o odpravi upravnega akta praviloma nima neposrednega pravnega učinka za tožnika, ker sodišče izvršitev sodbe nalaga organu, katerega upravni akt je bil odpravljen (kasiran). Nov upravni akt mora izdati organ, ki je pristojen za njegovo izdajo (pri tem je vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka). Navedeno bi v sporu, ki izvira iz postopka oddaje javnega naročila, pomenilo, da bi bila v primeru, ko bi tožnik s tožbo v upravnem sporu uspel, zadeva praviloma vrnjena najprej Državni revizijski komisiji, potem pa (preko nje) nazaj k naročniku, ki bi moral ponovno odločiti o stvari. Na tej točki bi se torej postopek odločanja vrnil na svoje izhodišče ter bi se najverjetneje spet v celoti ponovil (vključno z možnostjo vložitve novega zahtevka za revizijo in kasneje tudi tožbe v upravnem sporu). Jasno je, da postopki javnega naročanja ne prenesejo takšen (dolgotrajen in potencialno ponavljajoč se) pravni proces.
Pri sporu polne jurisdikcije (65. člen ZUS) lahko upravno sodišče meritorno odloči o stvari (upravni akt lahko spremeni ali ga nadomesti z lastnim aktom). Sodišče ima torej pooblastilo, da sme upravni akt ne le odpraviti, ampak s sodbo tudi meritorno odločiti o stvari (če narava stvari to dopušča in če dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago ali če je na glavni obravnavi samo ugotovilo dejansko stanje). Spor polne jurisdikcije je v postopku oddaje javnih naročil že po naravi razmerij izključen - ker gre pri zadevah oddaje javnih naročil za obligacijsko pravna razmerja, ki nastajajo na temelju enakopravnosti in soglasja volj, si je težko predstavljati, da bi upravno sodišče poseglo v civilnopravno razmerje tako, da bi s svojo odločitvijo nadomestilo voljo ene od (potencialnih pogodbenih) strank.
V upravnem sporu, kot je urejen z novelo ZPVPJN-C, so torej pooblastila upravnega sodišča omejena izključno na izdajo ugotovitvene sodbe, čemur mora biti prilagojena tudi tožba legitimiranega tožnika.
Ugotovitvena tožba je bila v ZUS vnesena z novelo iz leta 2012 (Uradni list RS, št. 109/2012) zaradi izvršitve odločbe Ustavnega sodišča, št. U-I-181/09 z dne 10. 11. 2011. Kot je zapisalo Ustavno sodišče v obrazložitvi navedene sodbe, »… lahko tožnik s tožbo zahteva tudi ugotovitev, da je bil v svojih pravicah ali pravnih koristih prizadet z nezakonitim upravnim aktom (ugotovitvena tožba) pod pogoji in iz razlogov, ki jih določa zakon za vložitev tožbe, s katero se zahteva odprava upravnega akta (izpodbojne tožbe), če izkaže pravno korist. To pomeni, da mora tožnik vložiti ugotovitveno tožbo v enakem roku in na enak način kot izpodbojno tožbo, le da mora biti v njej postavljen drugačen zahtevek, pa tudi tožba sama je podvržena enakemu predhodnemu preizkusu in procesnim predpostavkam kot izpodbojna tožba (36. člen ZUS-1). Ob tem se po načinu izvršitve predvideva, da bo tožnik izkazal določeno pravno korist, s katero bo izkazal legitimacijo za izdajo ugotovitvene sodbe, kar je lahko na primer v preprečitvi ponavljanja bodočega istovrstnega odločanja s strani uprave ali v pridobitvi pravnega temelja za uveljavljanje škode. Glede pooblastil Upravnemu sodišču pri sprejemanju odločitev veljajo enaka pravila, kot jih določa ZUS«.
Ugotovitvena tožba torej zahteva izkaz pravnega interesa, ta pa se v sporu med tožnikom (vlagateljem zahtevka za revizijo ali javnim naročnikom) in Državno revizijsko komisijo, kot si ga je zamislil zakonodajalec z novelo ZPVPJN-C, verjetno lahko utemeljuje izključno s pridobitvijo podlage za vložitev odškodninske tožbe v pravdnem postopku (pridobitev pravnega temelja za ugotavljanje civilnega delikta) ali pa (v primeru nestrinjanja z zavzetim pravnim stališčem Državne revizijske komisije) s preprečitvijo ponavljanja bodočega istovrstnega odločanja s strani Državne revizijske komisije. Oboje je sicer sprejemljivo, vendar je vprašanje, kako bo zaživelo v praksi.
Na iz takšnih tožb izhajajoče sodne precedense bo vsaj v začetnem obdobju težko računati, saj je logično, da bo prvostopno upravno sodišče potrebovalo nekaj časa, da bo pridobilo potrebna poglobljena znanja s področja (procesnega in materialnega) prava, ki ureja oddajo javnih naročil. Ob tem je vsekakor dobrodošla rešitev zakonodajalca, ki je predvidel koncentracijo tovrstnih sporov (izključna krajevna pristojnost) pred Upravnim sodiščem na sedežu v Ljubljani. Glede na to, da je zakonodajalec z novelo ZPVPJN izključil možnost pritožbe na Vrhovno sodišče RS (možnost vložitve revizije pa je že po naravi stvari zelo omejena), je pričakovati, da bodo precedensi Vrhovnega sodišča RS (čigar pravna stališča bi bila v zadevah s področja javnega naročanja in koncesij lahko pomemben prispevek k razvoju prakse na tem področju) v praksi zelo redki. Ker sama vidim največjo korist pri uvedbi večstopenjskega pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil prav v oblikovanju pravnih stališč najvišjega rednega sodišča v Republiki Sloveniji, še vedno menim, da bi bila ureditev, v kateri bi bilo mogoče vložiti (posebno) pravno sredstvo zoper odločitev Državne revizijske komisije neposredno na Vrhovno sodišče RS bolj primerna rešitev.8
Kar zadeva morebitne odškodninske zahtevke, jih ZUS sicer predvideva (drugi odstavek 7. člena), vendar sodna praksa zavzema stališča, da je odločanje o odškodnini v upravnem sporu možno le v okviru spora polne jurisdikcije. Tako je npr. sodišče zapisalo:9 »V skladu s prvim odstavkom 67. člena ZUS-1 sodišče odloči o tožnikovem zahtevku, da se mu vrnejo vzete stvari ali povrne škoda le s sodbo, s katero odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika po 65. členu ZUS-1, torej tedaj, ko obravnava tožbo po vsebini in ji ugodi tako, da izpodbijani upravni akt odpravi in s sodbo odloči o sami stvari (prvi odstavek 65. člena ZUS-1).« Ker je spor polne jurisdikcije po predlogu novele ZPVPJN izrecno izključen, je posledično izključena tudi možnost postavljanja odškodninskih zahtevkov v upravnem sporu.
Odškodninska sankcija Kar zadeva samo odškodninsko sankcijo, v slovenskem pravu, še bolj pa v pravni praksi, vlada precejšnja zmeda. Iz veljavnih zakonskih podlag in sodne prakse je jasno, da je odškodninsko tožbo mogoče vložiti zoper odločitev Državne revizijske komisije (tj. Republiko Slovenijo iz naslova odškodninske odgovornosti za ravnanje njenih organov po 26. členu Ustave RS). Tako je npr. Vrhovno sodišče RS zapisalo,10 da »… v primeru nastanka škode torej oškodovanec lahko v sodnem postopku zahteva odškodnino. Vendar pa ta določba ne daje podlage za spor polne jurisdikcije, v katerem bi imelo sodišče možnost, da izpodbijano odločitev Državne revizijske komisije razveljavi. Ne gre torej za takšno sodno varstvo, ki bi po vsebini ustrezalo pritožbi zoper odločitve Državne revizijske komisije.« Poleg tega sodna praksa kaže, da s takšno odškodninsko tožbo v praksi skorajda ni mogoče uspeti, kajti sodišče doslej trdno zavzema stališče,11 da »Zgolj drugačna presoja, zaradi katere lahko ponudnik po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo uspe s sodnim varstvom v postopku povračila škode (zoper naročnika) pred sodiščem splošne pristojnosti … še ni podlaga za stališče, da je bilo storjeno protipravno dejanje, ki je podlaga za pravico do povračila škode po 26. členu URS. Ravnanje Državne revizijske komisije kot nosilca oblasti bi bilo protipravno takrat, kadar bi pri razlagi pravnih predpisov presegla okvir pooblastil, ki jih ima v postopku nadzora nad zakonitostjo postopkov oddaje javnih naročil, oziroma kadar bi ravnala samovoljno.« Skratka: odškodninska sankcija iz naslova odškodninske odgovornosti Državne revizijske komisije (tj. odgovornosti RS za ravnanje njenih organov) je po 26. členu Ustave RS relativno neučinkovita, saj je morebitno odškodnino skorajda nemogoče iztožiti (protipravnost ravnanja Državne revizijske komisije je skoraj nemogoče dokazati, poleg tega pa pravilnost in zakonitost odločitve - naročnika in/ali Državne revizijske komisije - v smislu ugotovitve dejanskega stanja in pravilne uporabe materialnih in procesnih pravil v takšnem sporu niti ni predmet presoje sodišča).
Drug možen tip odškodninskega spora bi lahko bil odškodninska tožba, uperjena neposredno zoper naročnika na podlagi drugega odstavka 49. člena ZPVPJN. Vendar se je (čeprav zakon tega nikjer ne določa!) v pravni teoriji uveljavilo stališče, ki ga je (sicer v sporu zaradi ugotovitve ničnosti pogodbe), prevzelo tudi Višje sodišče v Ljubljani12 v sodbi V Cpg 163/2016, da je revizijski postopek »procesna predpostavka za dopustnost uveljavljanja sodnega varstva po petem poglavju ZPVPJN (42. člen in nasl.). To pomeni, da zainteresirani subjekt ne more med pravnim varstvom v revizijskem in sodnem postopku poljubno izbirati, temveč se mora pred uveljavljanjem varstva v sodnem postopku poslužiti varstva, ki mu je na voljo v revizijskem postopku.« Takšno stališče (čeprav se mora tožnik najprej obrniti na Državno revizijsko komisijo) sicer ne preprečuje možnosti vložitve odškodninske tožbe neposredno zoper naročnika, ga pa znatno otežuje. Bi pa imel v takšnem sporu tožnik (zaradi drugačnih dokaznih standardov kot v odškodninski tožbi po 26. členu Ustave RS) zelo verjetno večje možnosti za uspeh.
V zvezi z odškodninskimi tožbami je treba izpostaviti še, da dosedanja pravna teorija in sodna praksa13 za takšne primere priznavata le odškodnino zaradi negativnega pogodbenega interesa in ne tudi odškodnine za izgubljeni dobiček (pozitivni pogodbeni interes). Če bi tožnik z odškodninsko tožbo uspel (kar se doslej še ni zgodilo), bi bil upravičen kvečjemu do povrnitve stroškov, ki so mu nastali v zvezi z oddano ponudbo na javnem razpisu. Na tem področju je pravna praksa (enako teorija) še v razvoju in ni nujno, da ne bo nekoč privedla do drugačnega stališča.
V tem trenutku je težko napovedati, kako (in ali sploh) bo uvedba pravnega varstva zoper odločitve Državne revizijske komisije vplivala na odločanje (civilnih) sodišč v morebitnih odškodninskih sporih, ki izvirajo iz postopkov oddaje javnih naročil.
Tožniku, ki bo v upravnem sporu uspel (po logiki stvari velja to le za ponudnika in morebitno lokalno skupnost v vlogi naročnika - ne pa tudi za državne organe kot naročnike, saj bi bila v tem primeru tožnik in toženec združena v isti osebi!), bo seveda še vedno na voljo odškodninska tožba (po 26. členu Ustave RS) zoper Državno revizijsko komisijo v civilnem postopku. Ker pa je, kot je bilo že uvodoma pojasnjeno, v tovrstnih odškodninskih sporih zaradi posebnih dokaznih standardov takorekoč nemogoče uspeti, bo položaj za vse vpletene v resnici enak kot v dosedanji (tj. do uveljavitve novele ZPVPJN-C veljavni) ureditvi.
V nekoliko boljšem položaju bo morda po novi ureditvi tožnik - ponudnik, ki bo sprožil tožbo neposredno zoper naročnika (po drugem odstavku 49. člena ZPVPJN). Če bo v takšnem primeru tožnik razpolagal s sodbo upravnega sodišča, s katero je to ugotovilo nezakonitost odločitve Državne revizijske komisije o zavrnitvi tožnikovega zahtevka za revizijo kot neutemeljenega, mu bo to morda lahko olajšalo dokazovanje protipravnosti naročnikovega ravnanja v postopku oddaje javnega naročila (element protipravnosti v okviru civilnega delikta).
V Belgiji o sporih iz postopkov oddaje javnih naročil s strani javnih organov (organi države in/ali lokalnih skupnosti) odloča Vrhovno upravno sodišče Belgije (Sodni svet- Conseil d'État). V primerih, ko naročnik ni javni organ (utilities) so za reševanje sporov pristojna civilna sodišča na različnih instancah (28 prvostopnih sodišč, Tribunaux de premier instance in pet višjih sodišč, Cours dAppel), zadnja instanca pa je Vrhovno kasacijsko sodišče (Cour de cassation).↩︎
Glej prehodne in končne določbe, 21. člen.↩︎
Uradni list RS, št. 105/06, 107/09 - odl. US, 62/10, 98/11 - odl. US, 109/12 in 10/17↩︎
Tako se je npr. o tem, da oddaja javnega naročila in/ali odločitev o zahtevku za revizijo ni upravni akt, Upravni oddelek Vrhovnega sodišča RS izrekel že leta 1999 v zadevi I U339/99 z dne 14. 10. 1. Jedro tega sklepa se glasi: »Ko upravni organ kot naročnik javnega razpisa nastopa kot gospodarski subjekt, oddaja javnega razpisa ni upravni akt, ampak akt poslovanja. Ta akt ne dobi lastnosti upravnega akta niti tedaj, kadar o zakonitosti postopka javnega naročila odloča revizijska komisija. Gre za poseben kontrolni postopek, v katerem se ocenjuje ravnanje naročnika, vendar se ne odloča o pravici, obveznosti ali javni koristi organa, katerega akt je predmet revizije ...".↩︎
Glej npr. U-I-181/09 (10. 11. 2011)↩︎
Ali je takšno odločitev Državne revizijske komisije mogoče obravnavati kot (upravni) akt, s katerim se »odloča o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih posameznikov in organizacij« bosta morali odgovoriti pravna teorija in praksa sodišč.↩︎
Uradni list RS, št. 73/07 z nadaljnjimi spremembami.↩︎
Takšna ureditev je že veljala za pravna sredstva zoper odločbe Agencije za varstvo konkurence RS, o njih pa je odločal Gospodarski oddelek Vrhovnega sodišča RS.↩︎
Upravni oddelek Vrhovnega sodišča RS I Up 191/2016 (9. 11. 2016).↩︎
Glej npr. Gospodarski oddelek Vrhovnega sodišča RS v sklepu I Cpg 268/2009 (25. 9. 2012).↩︎
Glej npr. Gospodarski oddelek Vrhovnega sodišča RS v sklepu I Cpg 1040/2010 (21. 5. 2013).↩︎
Vrhovno sodišče o tem vprašanju še ni odločalo.↩︎
Glej npr. Gospodarski oddelek Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 268/2009 (23. 6. 2009).↩︎