24. člen Direktive 2014/24 in 42. člen Direktive 2014/25 določata, da morajo države članice zagotoviti, naročniki pa sprejeti ustrezne ukrepe za učinkovito preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotja interesov pri izvajanju postopkov javnega naročanja, da se prepreči kakršno koli izkrivljanje konkurence in zagotovi enako obravnavo vseh gospodarskih subjektov. Glede na definicije iz direktiv je o nasprotju interesov mogoče govoriti takrat, ko imajo uslužbenci naročnika ali izvajalca storitev javnega naročanja, delujočega v imenu naročnika, in da sodelujejo pri izvajanju postopka javnega naročanja ali lahko vplivajo na rezultate tega postopka, neposreden ali posreden finančni, ekonomski ali drug osebni interes, za katerega bi se lahko štelo, da vpliva na njihovo nepristranskost in neodvisnost v postopku javnega naročanja.
Direktivi ne določata konkretnih ukrepov za preprečevanje, odkrivanje in preprečevanje nasprotja interesov. To prepuščata zakonodaji držav članic, ob čemer naročnikom priporočata, naj uporabijo vsa sredstva, ki jih imajo po nacionalnem pravu na voljo za preprečevanje izkrivljanja konkurence pri izvajanju postopkov javnega naročanja,ki izvira iz nasprotja interesov, kar naj bi vključevalo postopke za njegovo preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje (16. točka preambule Direktive 2014/24 in 26. točka preambule Direktive 2014/25). Določbe direktiv glede odkrivanja in preprečevanja nasprotja interesov v postopkih javnega naročanja je Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) implementiral oziroma konkretiziral v 91. členu. V prvem odstavku 91. člena ZJN-3 je najprej povzeta splošna naročnikova obveznost zagotoviti učinkovito preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotij interesov pri izvajanju postopkov javnega naročanja z namenom preprečevanja kakršnega koli izkrivljanja konkurence in zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov, v nadaljevanju 91. člena ZJN-3 pa so določene še konkretne obveznosti za osebe, ki na strani naročnika sodelujejo v postopkih javnega naročanja, ter izbranega ponudnika. Krog oseb, ki na strani naročnika sodelujejo v postopkih javnega naročanja, zajema vse tiste osebe, ki vodijo postopke javnega naročanja, sodelujejo pri pripravi razpisne dokumentacije ali na kateri koli stopnji odločajo v postopku javnega naročanja, ne glede na to, ali so njihova ravnanja navzven razvidna ali ne (torej tudi v primeru, če nimajo pooblastil za vodenje ali odločanje in zgolj pripravljajo dele razpisne dokumentacije ali podlage zanjo), in ne glede na to, ali so pri naročniku v delovnem razmerju ali v kakšnem drugem pogodbenem razmerju.
Tretji odstavek 91. člena ZJN-3 povzema definicijo nasprotja interesov iz direktiv. Nasprotje interesov obsega tiste položaje, v katerih je oseba, ki na strani naročnika sodeluje v postopkih javnega naročanja, neposredno ali posredno povezana z izbranim ponudnikom na način, da lahko ta povezava oziroma njen zasebni, finančni ali ekonomski interes vpliva na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali vzbuja dvom o njeni objektivnosti in nepristranskosti. Kdaj taka povezava obstaja, bo treba ugotoviti v vsakem posameznem primeru, upoštevajoč konkretne okoliščine. ZJN-3 nekaj takšnih konkretnih okoliščin našteva v četrtem odstavku 91. člena, v katerem je določena domneva, da neposredna ali posredna povezava med osebo in ponudnikom obstaja v primerih, kadar je oseba v zakonski zvezi, zunajzakonski skupnosti, registrirani istospolni partnerski skupnosti, skupnem gospodinjstvu, krvnem sorodstvu v ravni vrsti, krvnem sorodstvu v stranski vrsti do vštetega tretjega kolena, sorodstvu po svaštvu do vštetega drugega kolena, posvojitelj, posvojenec, rejnik, rejenec, v zasebnem poslovnem ali delovnopravnem razmerju s ponudnikom, njegovim družbenikom z več kot petodstotnim lastniškim deležem, zakonitim zastopnikom ali prokuristom. Z logično razlago navedene določbe bo treba v vsakem konkretnem primeru ugotoviti, kdaj je relevantna povezava med osebo iz sfere naročnika in ponudnikom kot pravno osebo, kdaj pa povezava med osebo iz sfere naročnika in fizično osebo iz sfere izbranega ponudnika.
Da bi naročnik pridobil podatke o morebitnih povezavah med posameznimi osebami, drugi odstavek 91. člena ZJN-3 od osebe, ki vodi postopek javnega naročanja, zahteva, da mora vse osebe, ki so sodelovale pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali njenih delov ali na kateri koli stopnji odločale v postopku javnega naročanja, pred sprejetjem odločitve o oddaji javnega naročila pisno obvestiti o tem, kateremu ponudniku se javno naročilo oddaja. Zaradi tega ZJN-3 v šestem odstavku 91. člena predvideva tudi, da izbrani ponudnik naročniku na podlagi njegovega poziva posreduje podatke o svojih ustanoviteljih, družbenikih, delničarjih, komanditistih ali drugih lastnikih in podatke o lastniških deležih navedenih oseb ter podatke o gospodarskih subjektih, za katere se glede na določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe, šteje, da so z njim povezane družbe. Osebe, ki na strani naročnika sodelujejo v postopkih javnega naročanja, lahko na podlagi teh informacij ugotovijo, ali med njimi in izbranim ponudnikom oz. osebami iz njegove sfere obstajajo povezave, ki bi lahko kazale na konflikt interesov. V primeru obstoja spornih povezav so te osebe v skladu s tretjim odstavkom 91. člena ZJN-3 dolžne, da takoj, ko je glede na okoliščine mogoče, vendar najpozneje pred oddajo javnega naročila, predstojnika oziroma naročnika, za katerega opravljajo dela oziroma na drug način sodelujejo v postopku javnega naročanja, o tem pisno obvestijo. Kadar je v spornih povezavah z izbranim ponudnikom zakoniti zastopnik naročnika, mora ta o tem pisno obvestiti svoj nadzorni organ (peti odstavek 91. člena ZJN-3).
ZJN-3 ne določa konkretno, kakšne so posledice, če oseba, ki na strani naročnika sodeluje v postopkih javnega naročanja, svojega predstojnika obvesti o spornih povezavah med njo in izbranim ponudnikom. Iz določbe, da mora predstojnik naročnika v tem primeru zagotoviti, da se naloge opravi zakonito in nepristransko, in da mora oseba ravnati v skladu z njegovimi navodili, sledi, da mora predstojnik najprej ugotoviti, ali in kako so sporne povezave vplivale na postopek oziroma izbiro najugodnejšega ponudnika, zatem pa mora sprejeti določene ukrepe in dati navodila. Ti ukrepi, ki morajo biti dokumentirani, lahko npr. obsegajo izločitev osebe iz komisije, ki izvaja postopek javnega naročila, izvedbo dodatnega (lahko tudi zunanjega) preverjanja vsebine ponudb in postopka ocenjevanja itd. V skrajnem primeru, če predstojnik naročnika ugotovi, da nasprotja interesov ni mogoče učinkovito odpraviti z blažjimi ukrepi, pa lahko pride v poštev tudi izključitev ponudnika iz sodelovanja v postopku javnega naročanja (točka d) šestega odstavka 75. člena ZJN-3).
Iz navedenih določb ZJN-3 izhaja, da je preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotja interesov dolžnost naročnika in da se s tem zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in preprečuje izkrivljanje konkurence, kar je tudi temeljni namen postopkov javnega naročanja.Dolžnost naročnika preprečevati, odkrivati in odpravljati nasprotja interesov izhaja tudi iz sodbe št. C‑538/13, eVigilo Ltd proti Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos, v kateri je Sodišče EU zapisalo, da načelo enakega obravnavanja ponudnikov, katerega namen je razvoj zdrave in učinkovite konkurence med podjetji, ki sodelujejo v postopkih javnega naročanja, zahteva, da za vse ponudnike veljajo enaki pogoji. Namen obvezne preglednosti, ki to načelo dopolnjuje, je preprečiti tveganje za dajanje prednosti nekaterim ponudnikom in samovoljo naročnika pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb. Nasprotje interesov vsebuje tveganje, da se naročnik odloča glede na okoliščine, ki s konkretnim naročilom niso povezane, in da samo zato daje prednost posameznemu ponudniku. Tako nasprotje interesov lahko pomeni kršitev načela enakopravne obravnave in načela preglednosti.
Predhodno sodelovanje ponudnikov
Določba 91. člena ZJN-3 se nanaša na splošne položaje nasprotja interesov, do katerih lahko pride v primeru, kadar so osebe, ki sodelujejo pri pripravi razpisne dokumentacije ali odločajo v postopku javnega naročanja, neposredno ali posredno povezane z izbranim ponudnikom in lahko ta povezava oziroma z njo povezani interesi vplivajo na objektivno in nepristransko opravljanje nalog. V tem primeru namreč lahko pride do izkrivljanja konkurence in neenakopravne obravnave ponudnikov, ki se kaže v tem, da ima določen ponudnik zaradi povezav z osebo iz sfere naročnika več informacij,da ima privilegiran položaj, da obstaja možnost subjektivnega ocenjevanja itd. 65. člen ZJN-3 pa se nanaša na specifične položaje, ki lahko obstajajo v primeru, kadar v postopku oddaje javnega naročila sodeluje ponudnik, ki je pred tem že sodeloval z naročnikom pri pripravi samega postopka. To vključuje npr. primere, ko ponudbo odda ponudnik, ki je pripravil razpisno dokumentacijo ali sodeloval pri njeni pripravi, ali pa primere, ko oseba, ki je izdelala projektno dokumentacijo, odda ponudbo tudi za izvedbo projekta. Tudi v tem primeru lahko pride do izkrivljanja konkurence in neenakopravne obravnave ponudnikov, če ponudnik zaradi predhodnega sodelovanja razpolaga z več informacijami od ostalih ponudnikov ali pa če vsebino razpisne dokumentacije prilagodi svojim interesom in zmožnostim in je lahko zaradi tega v boljšem položaju.
Prvi odstavek 65. člena ZJN-3 zato določa, da mora naročnik v primeru, kadar je ponudnik svetoval naročniku pri predhodnem preverjanju trga ali pa je bil kako drugače vključen v pripravo postopka javnega naročanja, sprejeti ustrezne ukrepe za zagotovitev, da se zaradi sodelovanja določenega ponudnika ne izkrivlja konkurence. Naročnik mora te ukrepe sprejeti tudi v primeru, če ponudbo odda ponudnik, ki sam sicer ni sodeloval v predhodnih postopkih oziroma ni bil vključen v pripravo postopka, je pa povezan (npr. lastniško) s subjektom, ki je za naročnika izvajal te aktivnosti. Ukrepi, ki jih mora naročnik sprejeti, glede na drugi odstavek 65. člena ZJN-3 vključujejo sporočanje določenih informacij, izmenjanih v okviru ali na podlagi sodelovanja ponudnika pri pripravi postopka javnega naročanja, drugim ponudnikom, ter določitev ustreznih rokov za prejem ponudb. Z drugimi besedami to pomeni, da mora naročnik poskrbeti, da so vsi ponudniki seznanjeni z enakim obsegom informacij ter da imajo na voljo dovolj dolg rok za oddajo ponudb. Le v primeru, če s tovrstnimi ukrepi ni mogoče zagotoviti spoštovanja načela enakopravne obravnave ponudnikov, ZJN-3 predvideva tudi možnost izločitve ponudnika iz postopka, vendar pa mu mora naročnik v tem primeru omogočiti, da dokaže, da njegovo sodelovanje pri pripravi postopka javnega naročanja ne more izkrivljati konkurence.
Z ureditvijo, da naročnik v primeru sodelovanja ponudnika, ki je pred tem sodeloval pri pripravi javnega naročila, najprej sprejme določene (milejše) ukrepe in da je izločitev njegove ponudbe skrajni ukrep, ob katerem ima ponudnik pravico dokazovati, da njegovo sodelovanje ne vpliva na izkrivljanje konkurence, ZJN-3 sledi stališču Sodišča EU, ki je izraženo v združenih sodbah št. C-34/03 in C-21/03, Fabricom SA proti državi Belgiji. V teh sodbah je Sodišče EU zapisalo, da določbe prava javnih naročil nasprotujejo ureditvi, po kateri ponudnik, ki je bil zadolžen za raziskavo, preizkušanje, preučevanje ali razvoj naročene gradnje, blaga ali storitve, ne sme predložiti ponudbe, ne da bi mu bilo pred tem omogočeno dokazati, da izkušnje, ki jih je pridobil, v okoliščinah konkretnega primera niso mogle izkriviti konkurence.
