Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju: Sodišče EU) kot najvišji pravosodni organ Evropske unije (EU) v posameznih zadevah podaja razlago prava EU z namenom, da se v vseh državah članicah EU zagotovi njegova enotna uporaba. Sodna praksa Sodišča EU je zato neposredno obvezujoča za vse države članice EU, nacionalna sodišča in drugi nacionalni organi pa do dolžni ob odločanju v posameznih zadevah uporabiti takšno razlago zadevnih pravil, kot izhaja iz ustreznih sodb Sodišča EU. V primeru, da pristojni državni organ ali sodišče države članice EU ne uporabijo prava EU na način, kot ga razlaga Sodišče EU v kateri od svojih sodb (ne glede na to, na katero državo članico EU se izdana sodba nanaša in/ali kdo so bile stranke v postopku), takšno ravnanje lahko pomeni hudo kršitev prava EU in ima za posledico odškodninsko odgovornost države članice EU. Poznavanje zavezujoče sodne prakse Sodišča EU je zato pomembno na vseh področjih, ki so povezana s pravom EU, kar še posebej velja za področje oddaje javnih naročil.
V dolgi in razmeroma zahtevni, vendar izjemno zanimivi sodbi, ki je obravnavana v tem prispevku, je Sodišče EU odločalo o vrsti vprašanj s področja prava javnega naročanja. Stališča, ki jih je zavzelo v sodbi, niso pomembna le za razumevanje zadevnih pravil javno-naročniške Direktive 2014/24/EU, temveč tudi in predvsem za pravilno razlago ustreznih pravil Zakona o javnem naročanju,1 ki pravila omenjene direktive povzema skoraj dobesedno. S tem so pravila iz omenjene sodbe pomembna tudi za vsakodnevno prakso javnega naročanja.
Sodišče EU je v sodbi C-927/19 podalo odgovore na vprašanja, ki zadevajo naslednja področja:
minimalni letni promet na področju dejavnosti, kot pogoj za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila;
pravna narava tehničnih zahtev in pravica naročnika, da ponudniku omogoči pojasnjevanje in dopolnitev ponudbe;
pravica neizbranega ponudnika do vpogleda v izbrano ponudbo ter s tem povezane dolžnosti naročnika in organov pravnega varstva
posledica predložitve lažnih podatkov, če je le eden od članov skupine ponudnikov v okviru skupne ponudbe predložil napačne podatke.
Dejansko stanje
Vprašanja, ki jih je obravnavalo Sodišče EU, so se pojavila v odprtem postopku za oddajo javnega naročila v zvezi s pobiranjem komunalnih odpadkov občine Neringa (Litva), ki ga je vodila družba UAB Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (v nadaljevanju: naročnik). Potem, ko je naročnik kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo skupine ponudnikov (konzorcij družb UAB Klaipėdos autobusų parkas, UAB Parsekas in UAB Klaipėdos transportas - v nadaljevanju: izbrani ponudnik), je drugo-uvrščeni ponudnik (družba Ecoservice - v nadaljevanju: vlagatelj) zahteval vpogled v podatke, vsebovane v izbrani ponudbi. Naročnik je vlagatelju posredoval informacije, vendar le tiste, ki niso bile označene kot zaupne. V nadaljevanju je vlagatelj pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, v katerem je naročniku očital, da izbrana ponudba ne izpolnjuje razpisnih pogojev, povezanih z ekonomsko in tehnično sposobnostjo. Po vlagateljevem mnenju nobena od družb - članic izbranega konzorcija v preteklih treh letih ni mogla izvršiti pogodb o zbiranju in prevozu mešanih komunalnih odpadkov v znesku 200.000 EUR (v zvezi s tem je vlagatelj trdil, da družba, na katere zmogljivosti se je opiral izbrani ponudnik, sploh ne opravlja storitev ravnanja z mešanimi komunalnimi odpadki in da bi zato moral naročnik od nje zahtevati, naj pojasni v ponudbi predloženo izjavo o tem, da je izvajala pogodbe o ravnanju z mešanimi odpadki v znesku 235.510,79 EUR). Poleg tega izbrani ponudnik po vlagateljevem mnenju tudi ni izpolnil vseh tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacij (izpusti onesnaževanja po standardu EURO 5 in obveznost namestitve GPS oddajnika na vozila).
Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil, vlagatelj pa je postopek nadaljeval pred pristojnim prvostopenjskim sodiščem. Slednje je od naročnika zahtevalo, naj predloži vse dokumente, ki jih je zahteval vlagatelj, razen korespondence z izbranim ponudnikom. Na zahtevo sodišča je naročnik sodišču predložil tako zaupne kot nezaupne informacije iz izbrane ponudbe, vendar je obenem predlagal, naj se vlagatelju ne dovoli vpogled v njej vsebovane zaupne informacije. Tej zahtevi je sodišče ugodilo, zato je vlagatelj je z dvema naknadnima vlogama od sodišča zahteval vpogled v (a) informacije iz izbrane ponudbe, ki so bile označene kot zaupne in (b) podatke iz pogodb o ravnanju z odpadki, ki jih je sklenila ena od družb - članic izbranega konzorcija. Prvostopenjsko sodišče je obe zahtevi zavrnilo in izdalo sodbo, s katero je pritožbo v celoti zavrnilo. Vlagatelj je revizijski postopek nadaljeval pred višjim sodiščem, ki je razveljavilo sodbo prvostopenjskega sodišča in odločitev naročnika ter odredilo, naj se ponudbe ponovno ocenijo. Zoper to odločitev je naročnik vložil kasacijsko pritožbo pred vrhovnim sodiščem, vlagatelj pa je v odgovoru na pritožbo ponovno zahteval vpogled v zaupne dokumente, ki jih je izbrani ponudnik predložil prvostopenjskemu sodišču. V teh okoliščinah je vrhovno sodišče prekinilo odločanje in sprožilo postopek s predhodnim vprašanjem pred Sodiščem EU. Vprašanja,2 na katera je želelo dobiti odgovore, so se nanašala na več sklopov, ki so opisani v nadaljevanju tega prispevka.
Pogoji za sodelovanje - ekonomski in finančni položaj - minimalni letni promet na področju dejavnosti, na katero se nanaša zadevno naročilo 3
Glede na to, da je vlagatelj trdil, da je ena od družb - članic izbranega konzorcija med dokazila o ekonomski sposobnosti vključila (le) prihodke, ki po njegovem mnenju nikakor niso mogli biti povezani z izvajanjem predmetnega naročila (zadevna družba naj se ne bi nikoli ukvarjala z ravnanjem z odpadki), je predložitveno sodišče od Sodišča EU med drugim želelo izvedeti, »[A]li razpisni pogoj, v skladu s katerim morajo ponudniki dokazati določeno raven povprečnih letnih prihodkov iz opravljanja dejavnosti, povezanih le s specifičnimi storitvami (ravnanje z mešanimi komunalnimi odpadki), spada na področje uporabe člena 58(3) ali (4) Direktive 2014/24« (tj. ali gre pri tej zahtevi za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika ali za njegovo tehnično usposobljenost).
Sodišče EU je potrdilo, da gre pri takšni zahtevi za pogoj člena 58(3) 4 (tj. za zahtevo, ki se nanaša na ponudnikov ekonomsko in finančno sposobnost). Pri tem je navedlo, da določba člena 58(3) direktive naročnikom dopušča, da lahko pri določanju pogojev, povezanih z ekonomsko in finančno zmogljivostjo, od ponudnikov zahtevajo, da so na področju, ki ga zajema zadevno javno naročilo, ustvarili nek minimalen skupen letni promet ali nek minimalen promet ali pa ti zahtevi kombinirajo. Vendar je Sodišče EU obenem opozorilo, da gre pri tem lahko za dva različna položaja, ki imata različne posledice.
V primeru, če je naročnik določil pogoj, ki se nanaša na neki minimalen letni promet, ne da bi pri tem zahteval, da je bil ta promet ustvarjen na področju, ki ga zajema naročilo, potem po mnenju Sodišča EU nič ne nasprotuje temu, da se ponudnik lahko sklicuje na dohodke, ki jih je prejela začasna skupina podjetij, ki ji je pripadal, tudi če v okviru določenega javnega naročila dejansko ni prispeval k opravljanju dejavnosti te skupine, podobni tisti, ki je predmet javnega naročila, v zvezi s katerim namerava dokazati svojo ekonomsko in finančno sposobnost.
Če pa je nasprotno naročnik izrecno zahteval, da mora biti ta minimalni promet ustvarjen na področju, ki ga zajema naročilo, potem ima takšna zahteva dvojni namen. Z njo se namreč po eni strani želi ugotoviti ekonomsko in finančno zmogljivost ponudnikov ter po drugi strani prispevati tudi k dokazovanju njihovih tehničnih in poklicnih sposobnosti. Zato sta v takšnem primeru tako ekonomska in finančna sposobnost gospodarskega subjekta, kot tudi njegova tehnična in strokovna zmogljivosti, lastni izključno temu gospodarskemu subjektu kot fizični ali pravni osebi. Posledično se lahko v takšnem primeru ponudnik sklicuje le na tisti promet (dohodke), ki jih je ustvaril v okviru konzorcija podjetij, ki mu je pripadal in pri katerih je dejansko prispeval k opravljanju dejavnosti te skupine - podobne tisti, ki je predmet javnega naročila, v zvezi s katerim navedeni gospodarski subjekt namerava dokazati svojo ekonomsko in finančno zmogljivost.
Tehnične zahteve - pravica naročnika, da ponudniku omogoči pojasnjevanje in dopolnitev ponudbe 5
V zvezi z očitki vlagatelja, ki so se nanašali na domnevno neizpolnjevanje specifičnih tehničnih zahtev v izbrani ponudbi (izpusti onesnaževanja po standardu EURO 5 in obveznost namestitve GPS oddajnika na vozila), se je predložitveno sodišče znašlo v dilemi, ali gre pri teh zahtevah za tehnično sposobnost ponudnika, za tehnične specifikacije ali za zahteve glede izvedbe predmeta naročila. Od odgovora na to vprašanje naj bi bila namreč po mnenju predložitvenega sodišča odvisna pravica naročnika, da ponudniku omogoči dopolnjevanje in pojasnjevanje njegove ponudbe.
Sodišče EU je najprej pojasnilo, da Direktiva 2014/24 ne izključuje možnosti, da se tehnične zahteve lahko štejejo hkrati za pogoje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost v smislu člena 58(4),6 za tehnične specifikacije v smislu člena 42 7 in/ali za pogoje za izvedbo naročila v smislu člena 708 direktive. Pri tem je posebej opozorilo, da se spoštovanje pogojev za izvedbo naročila ne sme presojati ob oddaji naročila (iz česar izhaja, da če bi bila zahteva iz postopka v glavni stvari opredeljena kot pogoj za izvedbo in če izbrani ponudnik te zahteve takrat, ko mu je bilo oddano javno naročilo, ne bi izpolnjeval, nespoštovanje tega pogoja ne bi narekovalo njegove izločitve iz postopka).
V zvezi z dilemo predložitvenega sodišča o tem, ali lahko opredelitev zadevnih zahtev vpliva na možnosti pojasnitve in popravka predloženih ponudb, je Sodišče EU opozorilo na člen 56(3)9 Direktive 2014/24 (ki ureja naročnikovo pravico zahtevati pojasnila in popravke) ter lastno ustaljeno sodno prakso v zvezi z razlago omenjene določbe direktive, v skladu s katero zahteva po pojasnilih, v nobenem primeru ne more sanirati neobstoja listine ali informacije, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo, saj mora naročnik strogo upoštevati merila, ki jih je sam vnaprej določil. Poleg tega zahteva po dopolnitvi in/ali pojasnilu ponudbene vsebine ne sme pripeljati do tega, da bi zadevni ponudnik predložil nekaj, kar bi dejansko pomenilo novo ponudbo.10 Iz navedenega izhaja, da obseg pravice naročnika, da ponudniku omogoči, da naknadno dopolni ali pojasni svojo prvotno ponudbo, ni odvisen od tega, ali gre za informacije, povezane s »tehnično in strokovno sposobnostjo«, »tehničnimi specifikacijami« ali »pogoji za izvedbo naročila«, ampak je odvisen od spoštovanja določb člena 56(3) Direktive 2014/24, zlasti ob upoštevanju zahtev načela enakega obravnavanja.
Pravica do vpogleda v konkurenčno ponudbo 11
Zelo obsežen del obrazložitve sodbe je Sodišče EU namenilo vprašanjem, povezanim s pravico neizbranega ponudnika, da pridobi podatke, vsebovane v konkurenčni ponudbi. V tem delu je sodišče najprej pojasnilo razmerje med javno-naročniško Direktivo 2014/24 in Direktivo 2016/943,12 ki ureja poslovne skrivnosti. V nadaljevanju je posebej obravnavalo naravo naročnikove odločitve v zvezi z vpogledom ter s tem povezane obveznosti naročnika in obveznosti nacionalnega organa pravnega varstva.
- Razmerje med Direktivo 2014/24 in Direktivo 2016/943
Sodišče EU je pojasnilo, da se Direktiva 2016/943 uporablja le za presojo vprašanj, ki zadevajo protipravno pridobitev, uporabo ali razkritje poslovne skrivnosti in se ne nanaša na vprašanja zaupnosti v postopkih pravnega varstva v zvezi z javnim naročanjem.13 Razen splošne obveznosti zaupnosti in prepovedi razkritja poslovne skrivnosti brez soglasja imetnika, omenjena direktiva tudi ne ureja vprašanj, povezanih z dolžnostmi ali prepovedmi razkritja informacij, ki jih javnim organom posredujejo gospodarski subjekti in s katerimi ti razpolagajo na podlagi javnih pooblastil. Direktiva 2016/943 javnih organov tudi ne odvezuje obveznosti zaupnosti, ki lahko izhajajo iz Direktive 2014/24.14 Slednja namreč v 21. členu v povezavi z njeno uvodno izjavo (51) določa, da javni naročnik načeloma ne sme razkrivati informacij, ki mu jih ponudniki predložijo in označijo kot zaupne (naročnik lahko ponudnikom tudi naloži zahteve glede varstva zaupnosti informacij, ki jih daje na voljo med postopkom oddaje naročila). Ob navedenem je Sodišče EU sklenilo, da je treba vprašanja, ki so povezana z zahtevami za vpogled v konkurenčne ponudbe v postopkih pravnega varstva ob oddaji javnih naročil, presojati (le) na podlagi določb javno-naročniške Direktive 2014/24 in pravno-varstvene Direktive 89/665 (in ne na podlagi Direktive 2016/943).15 Obe navedeni direktivi, ki urejata področja javnih naročil, namreč vsebujeta posebna pravila, ki zavezujejo naročnike in nacionalna sodišča v zvezi z varstvom zaupnosti dokumentov, ki so jim predloženi v okviru postopkov javnega naročanja.
- Odločitev o dovolitvi ali zavrnitvi vpogleda v konkurenčno ponudbo je akt, zoper katerega je mogoče vložiti pravno sredstvo 16
Sodišče EU je navedlo, da skladno z Direktivo 89/665 lahko prizadeti ponudniki zahtevajo pravno varstvo zoper odločitve, ki so jih sprejeli javni naročniki v postopkih oddaje javnih naročil. Ob tem iz ustaljene sodne prakse Sodišče EU izhaja, da je treba pojem »odločitev« (zoper katero je mogoče vložiti pravno sredstvo) razlagati široko. Po presoji Sodišče EU mora takšna (široka) razlaga prevladati tudi v primeru, ko gre za odločitev naročnika, da ponudniku zavrne posredovanje domnevno zaupnih informacij, ki mu jih je v postopku oddaje javnega naročila predložil izbrani ponudnik. Posledično je Sodišče EU odločilo, da gre pri odločitvi naročnika o zavrnitvi vpogleda v konkurenčno ponudbo za akt, zoper katerega je mogoče vložiti pravno sredstvo. Glede vprašanja o tem, kdaj (v kateri fazi postopka pravnega varstva) lahko neizbrani ponudnik vloži takšno pravno sredstvo, je Sodišče EU pojasnilo, da Direktiva 89/665 ne vsebuje nobene določbe, ki bi nasprotovala temu, da tak ponudnik vloži pravno sredstvo zoper odločitev naročnika o zavrnitvi posredovanja zahtevanih informacij iz izbrane ponudbe, ne da bi izpodbijal tudi zakonitost drugih odločitev naročnika.17
- Obveznosti naročnika (varovanje zaupnih informacij in obrazložitev odločitve o zavrnitvi vpogleda)
Sodišče EU je opozorilo na dejstvo, da je eden od glavnih ciljev pravil Unije na področju javnih naročil vzpostavitev neizkrivljene konkurence in da je zato pomembno, da naročniki ne razkrivajo informacij o postopkih oddaje javnih naročil, katerih vsebino bi bilo v tekočih ali v nadaljnjih postopkih oddaje mogoče uporabiti za izkrivljanje konkurence. Naročnik je sicer dolžan neizbrane ponudnike obvestiti o razlogih za zavrnitev njihovih ponudb in o značilnostih ter sorazmernih prednostih izbrane ponudbe,18 pri čemer pa ta obveznost ne pomeni, da bi morali zavrnjeni ponudniki imeti na voljo popolne informacije o značilnostih ponudbe, ki jo je izbral naročnik.19 Iz določb Direktive 2014/24 in iz sodne prakse torej izhaja, da naročnik, od katerega neizbrani ponudnik zahteva, naj mu posreduje domnevno zaupne informacije iz ponudbe konkurenta, ki mu je bilo naročilo oddano, teh informacij načeloma ne sme posredovati.20
Vendar pa je Sodišče EU obenem navedlo, da naročnik pri presoji zahteve za posredovanje informacij iz konkurenčne ponudbe ne more biti vezan zgolj na zatrjevanje prizadetega ponudnika o tem, da so zahtevane informacije zaupne. Slednji mora namreč dokazati njihovo resnično zaupnost (na primer tako, da predloži dokaz o tem, da te informacije vsebujejo tehnične ali poslovne skrivnosti, da bi se njihova vsebina lahko uporabila za izkrivljanje konkurence ali da bi mu njihovo razkritje lahko škodovalo). Zato mora naročnik še pred odločitvijo o tem, da bo prosilcu ugodil in mu dovolil dostop do zahtevanih informacij, prizadetemu ponudniku omogočiti predložitev dodatnih dokazov, s katerimi ta utemeljuje zaupnost.21 Poleg tega se mora naročnik prepričati tudi o tem, da je njegova odločitev skladna s pravili iz Direktive 2014/24, zlasti s pravili o varstvu zaupnih informacij iz členov 21(1), 50(4) in 55(3).22
Poleg prej navedenega je Sodišče EU opozorilo tudi, da se mora načelo varstva zaupnih informacij izvajati tako, da je usklajeno z zahtevami učinkovitega sodnega varstva in varstva pravice do obrambe, ki jo imajo stranke v sporu. Navedeno pomeni, da mora naročnik, ki zavrne zahtevo po dostopu do informacij, jasno navesti razloge, zaradi katerih meni, da so zahtevane informacije (ali vsaj nekatere od njih) zaupne. Pri tem mora upoštevati dejstvo, da prosilec v primeru neobstoja zadostnih informacij, na podlagi katerih bi lahko preveril, ali odločitev naročnika v zvezi z oddajo naročila vsebuje morebitne napake ali nezakonitosti, v praksi ne bo mogel uveljavljati pravice do učinkovitega pravnega sredstva. Zato mora naročnik svojo odločitev, da nekatere podatke obravnava kot zaupne, ne le obrazložiti, ampak ponudniku, ki te podatke zahteva, v nevtralni obliki posredovati (kolikor je to mogoče in če tako posredovanje omogoča ohranitev zaupnosti specifičnih elementov teh podatkov, glede katerih je varstvo iz tega naslova upravičeno) tudi njihovo bistveno vsebino - zlasti vsebino podatkov o odločilnih vidikih svoje odločitve in izbrane ponudbe (lahko tudi v obliki povzetka oziroma, tako da zaupnih informacij ni mogoče identificirati), sicer to pravico krši. Obveznost naročnika, da varuje domnevno zaupne informacije gospodarskega subjekta, ki mu je bilo oddano javno naročilo, se namreč ne sme razlagati tako široko, da bi obveznosti obrazložitve odvzela vsebino.23
Nazadnje, vendar ne najmanj pomembno, je Sodišče EU zapisalo še, da mora naročnik pred izvršitvijo svoje odločitve o tem, da bo konkurentu omogočil dostop do zahtevanih informacij, prizadetega ponudnika o tem vsekakor pravočasno obvestiti. To mora storiti zato, da prizadetemu ponudniku omogoči, da lahko ta (od naročnika ali od pristojnega nacionalnega organa pravnega varstva) zahteva sprejetje začasnih ukrepov, kot so tisti iz člena 2(1)(a) Direktive 89/665, in se tako izogne nastanku nepopravljive škode.24
- Obseg obveznosti pristojnega nacionalnega sodišča, da varuje zaupne informacije 25
V zvezi z obveznostmi, ki jih ima pristojni revizijski organ ob odločanju o pravnem sredstvu v postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika, da v celoti ali delno zavrne zahtevo za dostop do informacij, ki jih je posredoval izbrani ponudnik, je Sodišče EU uvodoma opozorilo, da načelo kontradiktornosti strankam ne omogoča neomejenega in absolutnega dostopa do vseh informacij o zadevnem postopku oddaje naročila, ki so bile predložene revizijskemu organu. Nasprotno. Obveznost, da se neizbranemu ponudniku zagotovijo zadostne informacije za varovanje njegove pravice do učinkovitega pravnega sredstva, je treba uravnotežiti s pravico drugih gospodarskih subjektov do varstva njihovih zaupnih informacij in njihovih poslovnih skrivnosti.
Zato mora pristojni revizijski organ preveriti, ali je naročnik upravičeno štel, da so informacije, katerih posredovanje prosilcu je zavrnil, zaupne. V ta namen mora celovito preučiti vse upoštevne dejanske in pravne elemente obravnavane zadeve (pri čemer mora samo vedno imeti tudi možnost razpolaganja z zaupnimi informacijami in poslovnimi skrivnostmi) ter po potrebi odločiti, da se nekatere informacije iz spisa, ki ga ima na voljo, ne posredujejo strankam in njihovim odvetnikom.26 Ob tem mora pristojni revizijski organ preveriti tudi zadostnost obrazložitve odločitve naročnika o zavrnitvi razkritja zaupnih informacij (oz. o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vloženega zoper predhodno zavrnilno odločbo) v luči splošnega načela prava Unije v zvezi z dobrim upravljanjem,27 ki zahteva varovanje pravice do pravnega varstva in možnost nadzora nad odločitvami, ki jih sprejemajo nacionalni organi, ter (glede na škodo, ki bi ponudniku lahko nastala zaradi protipravnega posredovanja nekaterih informacij konkurentu) biti pozoren na to, da je vzpostavljeno ravnovesje med pravico vlagatelja zahtevka za revizijo in pravico izbranega ponudnika do varstva zaupnih informacij.28
Posledica predložitve lažnih podatkov, če je le eden od članov skupine ponudnikov predložil napačne podatke 29
Na koncu je Sodišče EU obravnavalo še vprašanje o tem, ali je mogoče skupno ponudbo izločiti iz postopka oddaje javnega naročila v primeru, če je eden od članov skupine ponudnikov, predložil lažno izjavo glede informacij, povezanih s preverjanjem obstoja morebitnih izključitvenih razlogov pri skupini kot celoti, ne da bi njegovi partnerji vedeli za to lažno izjavo.
V zvezi s tem je Sodišče EU najprej navedlo, da Direktiva 2014/24 30 ponudnikom daje pravico, da se zaradi izpolnitve pogojev za izvedbo nekega javnega naročila, povezanih z ekonomskim in finančnim položajem in/ali s tehnično in strokovno sposobnostjo, lahko sklicujejo na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. Ponudnik, ki se namerava sklicevati na to pravico, mora ob predložitvi svoje ponudbe naročniku posredovati ESPD (enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila), v katerem potrjuje, da niti on sam, niti subjekti, na katerih zmogljivosti se sklicuje, niso v enem od položajev, zaradi katerega jih je treba (oziroma jih je mogoče) izključiti iz postopka oddaje javnega naročila. Naročnik mora torej preveriti, ali v zvezi z zadevnim gospodarskim subjektom (ali katerim od njih) obstajajo razlogi za izključitev iz člena 57 direktive.31 Če ti razlogi obstajajo, lahko od zadevnega ponudnika zahteva - oziroma mu država članica, ki ji javni naročnik pripada, lahko naloži, naj od njega zahteva - da subjekt, katerega zmogljivosti namerava uporabiti in v zvezi z njim obstajajo neobvezni razlogi za izključitev, zamenja.
Vendar je Sodišče EU v nadaljevanju pojasnilo, da mora naročnik, še preden od ponudnika zahteva zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje katerega od obveznih ali neobveznih razlogov za izključitev, skladno s členi 63 in 57(6) direktive 32 temu subjektu da možnost, da mu predloži popravne ukrepe, ki jih je morda sprejel, da bi odpravil ugotovljeno nepravilnost in s tem dokazal, da ga je mogoče ponovno šteti za zanesljivega.33 Šele s takšno razlago pravil direktive je po mnenju Sodišča EU namreč mogoče zagotoviti, da naročniki spoštujejo načelo sorazmernosti.34 V zvezi z navedenim je Sodišče EU posebej opozorilo, da je treba pri uporabi neobveznih razlogov za izključitev temu načelu nameniti še toliko večjo pozornost v primerih, ko gre za možnost izključitve ponudnika zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jo ni storil sam, ampak jo je storil subjekt, katerega zmogljivosti namerava ponudnik uporabiti in za nadzor katerega ta ponudnik nima nobene pristojnosti. Zato mora naročnik opraviti konkretno in posamično presojo ravnanja zadevnega subjekta, pri čemer mora upoštevati sredstva, ki jih je imel prizadeti ponudnik na voljo za to, da bi preveril obstoj neizpolnitve obveznosti subjekta, na katerega zmogljivosti se sklicuje v svoji ponudbi. 35
Zakon o javnem naročanju - ZJN-3 (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.) ↩︎
Tč. 67 obrazložitve sodbe↩︎
Tč. 68 do 82 obrazložitve sodbe↩︎
Prim. peti odstavek 76. člena ZJN-3↩︎
Tč. 83 do 95 obrazložitve sodbe↩︎
Prim. deseti odstavek 76. člena ZJN-3↩︎
Prim. 68. člen ZJN-3↩︎
Prim. 93. člen ZJN-3↩︎
Prim. peti in šesti odstavek 89. Člena ZJN-3↩︎
Glej tč. 93 obrazložitve sodbe in tam navedeno sodno prakso SEU↩︎
Tč. 96 do 137 obrazložitve sodbe↩︎
Direktiva (EU) 2016/943 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2016 o varstvu nerazkritega strokovnega znanja in izkušenj ter poslovnih informacij (poslovnih skrivnosti) pred njihovo protipravno pridobitvijo, uporabo in razkritjem (UL L 157, 15.6.2016)↩︎
Tč. 97 obrazložitve sodbe↩︎
Tč. 99 obrazložitve sodbe↩︎
Direktiva o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil (89/665/EGS in 92/13/EGS), spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2000)↩︎
Tč. 103 do 111 obrazložitve sodbe↩︎
Tč. 107 obrazložitve sodbe↩︎
Člen 55(2) Direktive 2014/24 (enako tretji odstavek 90. člena ZJN-3)↩︎
»Ker postopki oddaje javnih naročil temeljijo na zaupanju med naročniki in gospodarskimi subjekti, morajo zadnjenavedeni namreč imeti možnost naročnikom posredovati vse koristne informacije v okviru postopka oddaje naročila, ne da bi se bali, da bi ti tretjim osebam posredovali elemente informacij, katerih razkritje bi lahko navedenim subjektom škodovalo.« (Glej tč. 115 obrazložitve sodbe in tam navedeno sodna prakso)↩︎
Tč. 116 obrazložitve sodbe↩︎
»Glede na škodo, ki bi lahko nastala zaradi protipravnega posredovanja nekaterih informacij konkurentu, mora naročnik, preden stranki v sporu posreduje informacije, zadevnemu gospodarskemu subjektu omogočiti, da uveljavlja zaupnost informacij oziroma poslovno skrivnost.« (glej tč. 117 in 118 obrazložitve sodbe ter tam navedeno sodno prakso)↩︎
Člen 50(4) in člen 55(3) te direktive določata, da se lahko naročniki odločijo, da ne bodo posredovali nekaterih informacij o oddaji naročila, zlasti če bi bilo njihovo razkritje v nasprotju z javnim interesom ali bi škodovalo legitimnim poslovnim interesom posameznega javnega ali zasebnega gospodarskega subjekta ali če bi lahko škodljivo vplivalo na lojalno konkurenco med gospodarskimi subjekti (enako četrti odstavek 58. člena in četrti odstavek 90. člena ZJN-3).↩︎
Tč. 121 do 124 obrazložitve sodbe in tam navedena sodna praksa↩︎
Tč. 126 obrazložitve sodbe↩︎
Tč. 127 do 137 obrazložitve sodbe↩︎
Tč. 133 obrazložitve sodbe in tam naveden sodna praksa↩︎
Prim. tč. 120 in 137 obrazložitve sodbe↩︎
Tč. 135 in 137 obrazložitve sodbe↩︎
Tč. 149 do 158 obrazložitve sodbe↩︎
Člen 63 Direktive 2014/24 (enako 81. člen v povezavi z devetim odstavkom 75. člena ZJN-3)↩︎
Enako 75. člen ZJN-3↩︎
Enako 81. člen ZJN-3↩︎
Tč. 153 in 154 obrazložitve sodbe in tam naveden sodna praksa↩︎
Prvi pododstavek člena 18(1) Direktive 2014/24 določa: »Javni naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.«↩︎
Tč. 156 in 157 obrazložitve sodbe in tam naveden sodna praksa↩︎