Za razmejitev med tem, ali gre v primeru določenega pogodbenega razmerja za javno naročilo ali koncesijo, se uporablja izključno pravo Evropske unije in zato ni ključno, kako je razmerje opredeljeno v pravnem redu države članice (npr. sodbe Jean Auroux in drugi proti Commune de Roanne, C-220/05 z dne 18. 1. 2007, ECLI:EU:C:2007:31, točka 40, Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-382/05 z dne 18. 7. 2007, ECLI:EU:C:2007:445, točka 30 in Acoset SpA proti Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa in drugim, C-196/08 z dne 15. 10. 2009, ECLI:EU:C:2009:628, točka 38). Zato ni ključno, ali je pogodbeno razmerje za opravljanje gospodarske javne službe v pravnem redu Republike Slovenije opredeljeno kot koncesija storitev (prim. tudi prvi odstavek 27. člena ZJZP, ki pri razmejevanju ne daje poudarka na poimenovanju oziroma ureditvi v posebnem zakonu, temveč se osredotoča na lastnosti razmerja). To razmerje mora biti koncesija storitev tudi po vsebini, kot jo določa pravo Evropske unije.
Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-214/2016-8 z dne 30. 1. 2017 ugotovila, da čeprav Sodišče še ni razlagalo 1. točke 5. člena Direktive 2014/23 ter tudi še ne 5., 6. in 9. točke prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24, pa je že oblikovalo sodno prakso o primerljivih pravnih vprašanjih (prim. sodbo Srl CILFIT in Lanificio di Gavardo SpA proti Ministero della sanità, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, točka 14), saj je tolmačilo definicije javnega naročila storitev in koncesije storitev po nekdanjih/prejšnjih direktivah, zato je glede na primerljivost definicij teh pojmov tudi v Direktivi 2014/23 in Direktivi 2014/24 mogoče za rešitev zadeve št. 018-214/2016 uporabiti stališča iz obstoječe sodne prakse (po analogiji prim. npr. sodbe ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc in drugi proti ACTV Venezia SpA in drugim, C-331/04 z dne 24. 11. 2005, ECLI:EU:C:2005:718, točka 20, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08 z dne 10. 9. 2009, ECLI:EU:C:2009:540, točki 42 in 43 ter Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10 z dne 10. 11. 2011, ECLI:EU:C:2011:721, točka 39). Poleg tega si je mogoče pri razlagi Direktive 2014/23 pomagati z uvodnimi izjavami, zlasti 18, 19 in 20, ki pojasnjujejo vprašanje operativnega tveganja. Hkrati je treba tudi upoštevati, da je dejanska opredelitev pogodbe v pristojnosti nacionalnega sodišča, ki mora ugotoviti, ali se ugotovljene okoliščine ujemajo s splošnimi merili Sodišča (sodba Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, C-274/09 z dne 10. 3. 2011, ECLI:EU:C:2011:130, točka 36). Ni naloga Sodišča, da določno oziroma podrobneje opredeli transakcije oziroma posel iz postopka v glavni stvari, saj je takšna opredelitev v izključni pristojnosti nacionalnih sodišč (sodbi Kansaneläkelaitos, C-269/14 z dne 21. 5. 2015, ECLI:EU:C:2015:329, točka 25 in Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točka 57). Zgolj nacionalno sodišče lahko, prvič, razlaga določbe nacionalnega prava in, drugič, oceni tveganje, ki ga pogodbenik dejansko prevzema na podlagi tega prava in zadevnih pogodbenih določil (sodba Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točka 58). Državna revizijska komisija je tako v sklepu št. 018-214/2016-8 z dne 30. 1. 2017 zaključila, da se mora sama opredeliti o naravi pogodbe, kot izhaja iz »vzorca koncesijske pogodbe«. Enak pristop je Državna revizijska komisija uporabila tudi npr. v sklepih št. 018-338/2011-8 z dne 8. 11. 2011 in 018-446/2011-2 z dne 3. 1. 2012, ko je zaključila, da pogodbeno razmerje predstavlja koncesijo storitev, in npr. v sklepih št. 018-032/2010-13 z dne 9. 4. 2010 in 018-018-239/2016-10 z dne 19. 12. 2016, ko je zaključila, da pogodbeno razmerje predstavlja javno naročilo oziroma javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo.
V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča so v vseh primerih, v katerih se zdijo določbe direktive vsebinsko brezpogojne in dovolj natančne, posamezniki upravičeni, da se pred nacionalnimi sodišči sklicujejo nanje zoper državo, če ta direktive ni prenesla v nacionalno pravo v roku ali jo je prenesla nepravilno (prim. sodbe Hristomir Marinov v imenu Lampatov – H – Hristomir Marinov proti Direktor na Direkcija “Obžalvane i upravlenie na izplnenieto” – grad Varna pri Centralno upravlenie na Nacionalnata agencija za prihodite, C-142/12 z dne 8. 5. 2013, ECLI:EU:C:2013:292, točka 37, Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA proti Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, C-425/12 z dne 12. 12. 2013, ECLI:EU:C:2013:829, točka 18 in Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA proti AICP – Associação de Industriais do Concelho de Pombal, C-46/15 z dne 7. 7. 2016, ECLI:EU:C:2016:530, točka 16). Določbo 1. točke 5. člena Direktive 2014/23, ki vsebuje definicije pojmov koncesija, koncesija gradenj in koncesija storitev, je mogoče obravnavati, da je vsebinsko brezpogojna in dovolj natančna, da so posamezniki upravičeni, da se nanjo sklicujejo pred nacionalnimi sodišči zoper državo (po analogiji prim. sodbi Walter Tögel in Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, C-76/97, ECLI:EU:C:1998:432, točki 44 in 47 ter Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) in Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft, C-258/97, ECLI:EU:C:1999:118, točki 36 in 39) (enako Državna revizijska komisija v sklepih št. 018-239/2016-10 z dne 19. 12. 2016 in 018-214/2016-8 z dne 30. 1. 2017).
Iz primerjave opredelitev pojmov javno naročilo storitev (9. točka prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24 v zvezi s 5. točko prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24; vsebinsko primerljivo izhaja tudi iz 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 v zvezi s 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in druge alinee 26. člena ZJZP) in koncesija storitev (alinea b 1. točke prvega pododstavka 5. člena Direktive 2014/23) je razvidno, da je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo storitev v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve oziroma to pravico skupaj s plačilom (prim. sodbi Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08, ECLI:EU:C:2009:540, točka 51 in Domenico Politanò, C-225/15 z dne 8. 9. 2016, ECLI:EU:C:2016:645, točka 30). Dolžina trajanja pogodb in okoliščina, da njihovo izvajanje spremljajo velike začetne investicije izvajalca, nista odločilni za opredelitev teh pogodb, saj imajo take značilnosti tako javna naročila kot koncesije za storitve (prim. sodbo Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-382/05, ECLI:EU:C:2007:445, točka 42). Isto velja za dejstvo, da je obdelava odpadkov v splošnem interesu (prim. sodbo Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-382/05, ECLI:EU:C:2007:445, točka 43), niti ni odločilna okoliščina, ali opravljanje storitev, ki jih nudi izvajalec, od njega zahteva široko samostojnost, ko je to potrebno (sodba Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-382/05, ECLI:EU:C:2007:445, točka 44). Pojem koncesije za storitve ne zahteva pogoja, da so količine glede različnih storitev določene (prim. sodbo Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik proti AOK Rheinland/Hamburg, C-300/07 z dne 11. 6. 2009, ECLI:EU:C:2009:358, točka 73). Vendar pa bi bila podelitev koncesij za nedoločen čas v nasprotju s pravnim redom Unije (sodba Helmut Müller GmbH proti Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, C-451/08 z dne 25. 3. 2010, ECLI:EU:C:2010:168, točka 79) (prim. 18. člen Direktive 2014/23).
Takrat, ko dogovorjeni način plačila izhaja iz pravice ponudnika, da izkorišča svojo storitev, ta način plačila pomeni, da ponudnik prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev (sodba Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08, ECLI:EU:C:2009:540, točka 59). Tveganje mora biti povezano s koriščenjem in torej s pogodbenim razmerjem na podlagi koncesije (prim. sodbo Helmut Müller GmbH proti Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, C-451/08, ECLI:EU:C:2010:168, točka 78). Operativno tveganje bi moralo izhajati iz dejavnikov, na katere stranke nimajo vpliva (prva poved iz uvodne izjave 20 Direktive 2014/23) ter bi ga bilo treba razumeti kot tveganje, ki je posledica izpostavljenosti tržnim nepredvidljivostim in je povezano s povpraševanjem ali dobavo oziroma tako s povpraševanjem kot dobavo (tretja poved iz uvodne izjave 20 Direktive 2014/23). Tveganje opravljanja ekonomskih storitev je treba razumeti kot tveganje za izpostavljenost tržnim tveganjem, ki lahko povzroči tveganje za konkurenco s strani drugih ponudnikov, tveganje neusklajenosti med ponudbo in povpraševanjem po storitvah, tveganje plačilne nesposobnosti dolžnikov za opravljene storitve, tveganje nekritja stroškov poslovanja s prihodki ali tveganje za odgovornost za škodo v zvezi z neizpolnitvijo storitev (sodbe Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, C-274/09, ECLI:EU:C:2011:130, točka 37, Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točka 48 in Kansaneläkelaitos, C-269/14 z dne 21. 5. 2015, ECLI:EU:C:2015:329, točka 33). V nasprotju s tem tveganja, ki so povezana s slabim upravljanjem ali napakami pri presoji gospodarskega subjekta, niso odločilna za opredelitev pogodbe kot javnega naročila ali koncesije za storitve, saj so del vsake pogodbe ne glede na to, ali gre za javno naročilo ali koncesijo za storitve (sodbi Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, C-274/09, ECLI:EU:C:2011:130, točka 38 in Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točka 49). Tudi tveganja, povezana z neizpolnjevanjem pogodbenih obveznosti gospodarskega subjekta ali višjo silo, niso odločilna pri uvrstitvi pogodbe med koncesije, saj so ta tveganja značilna za vse pogodbe, ne glede na to, ali gre za javno naročilo ali koncesijo (del druge povedi iz uvodne izjave 20 Direktive 2014/23). Čeprav je ekonomsko tveganje, povezano z izkoriščanjem, lahko – zaradi pravil javnega prava v zvezi z opravljanjem storitve – že od začetka zelo omejeno, je za to, da se posel opredeli za koncesijo za storitev, potrebno, da naročnik na koncesionarja prenese celotno ali vsaj znaten del tveganja, povezanega z izkoriščanjem storitve, ki mu je izpostavljen (sodba Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točki 45 in 50; prim. tudi uvodno izjavo 19 Direktive 2014/23; gl. tudi prvi odstavek 27. člena ZJZP). Če se tveganje, povezano z opravljanjem službe, sploh ne prenese na ponudnika, je zadevno ravnanje javno naročilo storitev, saj v zadnjem primeru plačilo ne obsega pravice izkoriščanja storitve (prim. sodbi Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-437/07 z dne 13. 11. 2008, ECLI:EU:C:2008:624, točka 30 in Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08, ECLI:EU:C:2009:540, točka 68). Pri ugotavljanju prenosa tveganja na ponudnika se ne smejo upoštevati splošna tveganja, ki izhajajo iz spremembe predpisov v obdobju izvajanja pogodbe (sodba Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08, ECLI:EU:C:2009:540, točka 79).
Razmejitev med javnim naročilom in koncesijo ni vedno enostavna, saj je opredelitev določene pogodbe lahko odvisna od številnih dejanskih okoliščin (gl. npr. sklepa Državne revizijske komisije št. 018-239/2016-10 z dne 19. 12. 2016 in 018-214/2016-8 z dne 30. 1. 2017). Zgolj dejstvo, da je v nacionalni zakonodaji določeno, da se določeno storitev zagotavlja v okviru gospodarske javne službe, ne more biti ključno za zaključek, da je pogodba, ki jo bosta sklenila naročnik in izbrani ponudnik, koncesija storitev. Tako je Državna revizijska komisija kot javno naročilo oziroma javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo obravnavala že izvajanje gospodarske javne službe npr. za redno vzdrževanje javnih cest iz 16. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 s sprem.) (zadeva št. 018-375/2012), na področju urejanja voda iz 1., 2., 3. in 5. ter delno 4. točke drugega odstavka 161. člena Zakona o vodah (Uradni list RS, št. 67/2002 s sprem.) (zadeve št. 018-240/2014, 018-240/2015, 018-046/2016 in 018-001/2017) ali za redno vzdrževanje objektov za varnost plovbe iz tretje alinee 43. člena Pomorskega zakonika (Uradni list RS, št. 26/2001 s sprem.) (zadeva št. 018-258/2016).
