V praksi javnega naročanja ponudniki velikokrat kumulirajo zmogljivosti različnih subjektov z namenom izpolnjevanja pogojev za priznanje tehnične in strokovne spodobnosti. Pogosto so razlog za združevanje prav referenčne zahteve, torej zahteve, v okviru katerih naročnik zahteva, da ponudnik izkaže znanje in izkušnje iz prejšnjih naročil, pri čemer za specifične dele naročila zahteva specifične izkušnje. V primeru sklicevanja na reference drugih gospodarskih subjektov je Državna revizijska komisija že pred uveljavitvijo ZJN-3 zavzela stališče, da reference niso zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče ob izvajanju naročila izposoditi na trgu. Reference izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, tega pa si ni mogoče izposojati, ker gre za lastnosti, ki so vezane na osebo ponudnika oziroma njegovega kadra. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kakovosti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Že iz prakse Državne revizijske komisije, ki je bila sprejeta pred uveljavitvijo ZJN-3,[^9] je tako razvidno stališče, da mora vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, partner ali podizvajalec, z lastnimi referencami dokazovati usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi. V primeru torej, ko ponudnik za izkazovanje strokovne usposobljenosti za izvedbo dela naročila uporabi reference drugega subjekta, mora ta tudi izvesti tisti del naročila, za katerega izkazuje usposobljenost. Kot še izhaja iz prakse Državne revizijske komisije, bi bilo sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, izjemoma možno takrat, kadar bi ponudnik sam razpolagal z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta, ali kadar bi šlo za prevzem, pripojitev ali spojitev gospodarskih družb.
Po uveljavitvi ZJN-3 je podobno pravilo, kot ga je vzpostavila praksa Državne revizijske komisije, zdaj izrecno zapisano tudi v prvem odstavku 81. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če ti tudi dejansko izvajajo gradnjeali storitve, za katere se zahteva te zmogljivosti. Kot je bilo že zapisano, to pomeni, da lahko ponudnik za izkazovanje strokovne usposobljenosti uporabi referenco drugega subjekta, če zagotovi, da bo ta subjekt tudi dejansko izvedel tisti del naročila, za katerega izkazuje usposobljenost, in sicer bodisi kot podizvajalec bodisi kot partner v skupnem nastopu.
Izhajajoč iz starejše prakse Državne revizijske komisije in upoštevajoč določbo prvega odstavka 81. člena ZJN-3 tudi novejša praksa Državne revizijske komisije zavzema stališče, da je sklicevanje na znanje in izkušnje drugega subjekta možno, če ta neposredno sodeluje pri izvedbi (dela) naročila, ali pa v primeru, kadar ponudnik sam razpolaga z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta, oziroma kadar bi šlo za prevzem, pripojitev ali spojitev gospodarskih družb. To stališče je npr. izraženo tudi v sklepu št. 018-43/2017-5, v katerem se je vlagatelj zahtevka za revizijo, družba A, skliceval na reference družbe B, pri čemer je zatrjeval, da je od družbe B s pogodbo o prenosu dela dejavnosti prevzel del delavcev, del pogodb z naročniki in posledično pridobil reference o opravljenih poslih. V obrazložitvi sklepa je Državna revizijska komisija ponovila stališče, da je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kakovosti, in da je ni mogoče obravnavati kot zmogljivost, ki bi si jo bilo mogoče izposoditi od drugih subjektov. Ob tem se je sklicevala tudi na določbo prvega odstavka 81. člena ZJN-3, za katero je pojasnila, da daje podlago za uporabo določenih zmogljivosti in sredstev za izvedbo javnega naročila, s katerimi ponudnik sam sicer ne razpolaga, a jih lahko pridobi (si jih izposodi) od drugih gospodarskih subjektov. Ker pa prvi odstavek 81. člena ZJN-3 določa, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo ti tudi izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti, to pomeni, da se lahko ponudnik sklicuje na referenco drugega gospodarskega subjekta le v primeru, če zagotovi, da bo ta subjekt tudi dejansko izvedel posel oziroma del posla, za katerega izkazuje usposobljenost. Referenc si zato ni mogoče izposoditi ali prenesti s pravnim poslom,[^10] se je pa mogoče nanje sklicevati v primeru prevzema, pripojitve ali spojitve gospodarskih subjektov. Kadar gospodarski subjekt inkorporira drug gospodarski subjekt, s tem pridobi njegov materialni in personalni substrat in kadre, tehnologijo, stroje, opremo, know-how, pravice intelektualne lastnine itd., posledično pa tudi znanje in izkušnje, ki izvirajo iz izvedenih poslov. Kot je pojasnila Državna revizijska komisija, je vprašanje prenosa referenc sicer odvisno od vrste statusno-pravnega preoblikovanja, saj pri popolnem univerzalnem nasledstvu (npr. pri različnih oblikah združitev) prevzemna družba, ki v celoti inkorporira prenosno družbo, praviloma pridobi tudi reference iz poslov prenosne družbe, pri delnem univerzalnem nasledstvu (npr. pri različnih oblikah delitev) pa je mogoče referenco priznati tisti družbi, ki prevzame (ali na kateri ostane) tisti del substrata, s katerim je bil referenčni posel izveden. Statusno-pravna preoblikovanja, ki preko univerzalnega pravnega nasledstva povzročijo premoženjske in korporacijske učinke, lahko takšne učinke povzročijo le v primeru, če so izvedena v skladu s pravili Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1). a za statusno-pravna preoblikovanja zahteva številne obličnosti in ravnanja ter dokumentacijo, ki jo morajo predložiti gospodarske družbe, kot npr. izjave poslovodstev, pogodbo o delitvi, zapisnike zasedanj skupščin, poročila nadzornih svetov, morebitna dovoljenja ali soglasja pristojnih državnih organov, poročila o revizijah itd. Ob tem ZGD-1 določa tudi, da pravne posledice delitve (prehod premoženja, morebitno prenehanje prenosne družbe, nova korporacijska razmerja) nastanejo z vpisom delitve v sodni register, ki ima konstitutivni učinek, saj z vpisom preidejo obveznosti iz pravne sfere prenosne družbe v pravne sfere novih oz. prevzemnih družb. Ker v zadevi št. 018-43/2017-5 pogodba o prenosu dela dejavnosti ni bila sklenjena kot korporacijski pravni posel statusnega preoblikovanja po ZGD-1, saj niso bile izpolnjene obličnosti in delitev tudi ni bila vpisana v sodni register, pogodba ni mogla imeti pravnih učinkov delnega univerzalnega pravnega nasledstva oziroma prenosa dela premoženja, pravic in obveznosti, kot jih določa ZGD-1. Kot je pojasnila Državna revizijska komisija, pa bi bilo pogodbo o prenosu dela dejavnosti mogoče obravnavati kot akt singularnega pravnega nasledstva, saj je bil njen predmet prenos izvajanja dvanajstih pogodb, prevzem osemnajstih delavcev, prenos treh referenčnih poslov in prevzem opredmetenih osnovnih sredstev. Prenos pogodbe je instrument singularnega pravnega nasledstva, s katerim ena pogodbena stranka dvostranske pogodbe (prenositelj) na tretjo osebo (prevzemnika) prenese svoj celoviti položaj, ki izhaja iz obligacijsko-pravnega razmerja. S prenosom pogodbe preidejo terjatve in obveznosti iz sfere prenositelja v sfero prevzemnika, zato ne nastanejo nove terjatve ali obveznosti, temveč se le spremeni subjekt pravnega razmerja dvostranske pogodbe, ki ima položaj tako upnika kot dolžnika. Prenos pogodbe kot akt singularnega pravnega nasledstva ne pomeni, da bi prevzemnik prevzel določen substrat prenositelja ali del njegovega premoženja, temveč prevzame zgolj njegove terjatve in obveznosti, ki izvirajo iz konkretne pogodbe. Ker v primeru prenosa pogodbe prevzemnik vstopi v posamezno pogodbo in ker s tem prevzame le terjatve in obveznosti iz konkretne pogodbe, ne pa tudi premoženja prenositelja v smislu univerzalnega pravnega nasledstva, bi lahko vlagatelj zahtevka za revizijo kot prevzemnik pogodb uveljavljal reference le od tistega trenutka, ko je začel pogodbene obveznosti oziroma storitve izvajati sam. Pred tem je pogodbene obveznosti izvajala družba B, zato reference pripadajo njej in se vlagatelj na njih ni mogel sklicevati. Tudi sicer pa je, kot je ugotovila Državna revizijska komisija, vlagatelj prevzel le izvajanje storitev varovanja iz ene pogodbe, ki jo je navedel kot referenco, ne pa tudi iz preostalih dveh pogodb, ki sta bili že zaključeni. Glede na ugotovljena dejstva v zadevi št. 018-43/2017-5 pogodba o prenosu dela dejavnosti kot akt singularnega pravnega nasledstva ni mogla predstavljati podlage za sklicevanje vlagatelja na reference družbe B. Na to ugotovitev ni vplivala okoliščina, da je vlagatelj na podlagi pogodbe o prenosu dela dejavnosti prevzel tudi osemnajst delavcev. Referenčni pogoj se namreč ni nanašal na reference kadrov, temveč na reference ponudnika, poleg tega pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretiziral navedb o tem, kateri od prevzetih delavcev so izvajali storitve iz referenčnih pogodb, niti ni bilo izkazano, da je prevzel vse delavce, ki so za družbo B izvajali storitve iz referenčnih poslov.
