Sklicevanje na kadrovske zmogljivosti drugih subjektov v praksi Državne revizijske komisije

V praksi javnega naročanja se ponudniki na zmogljivosti drugih subjektov velikokrat sklicujejo tudi v primeru izpolnjevanja kadrovskih zahtev. V zvezi s tem se je v praksi Državne revizijske komisije večkrat zastavilo vprašanje, na kakšen način lahko kot odgovorni vodja del sodeluje oseba, ki ni zaposlena niti pri ponudniku niti pri podizvajalcu, temveč pri osebi, ki v ponudbi neposredno ne sodeluje. V sklepu št. 018-190/2017-4 je vlagatelj za funkcijo odgovornega vodje projektov imenoval strokovnjaka, ki je bil zaposlen pri osebi, ki v vlagateljevi ponudbi ni nastopala kot partner ali podizvajalec. V ponudbo je predložil pogodbo, sklenjeno med njim in strokovnjakom, iz katere je bilo razvidno, da sta se vlagatelj in strokovnjak kot fizična oseba dogovorila, da bosta sodelovala pri pripravi ponudbe za javno naročilo in da bosta v primeru pridobitve naročila sodelovala tudi pri izvedbi del. Ob tem je vlagatelj pojasnil, da se ne sklicuje na zmogljivost družbe, pri kateri je bil strokovnjak zaposlen, čeprav je priložil tudi soglasje, s katerim je delodajalec strokovnjaka soglašal, da ta nastopa v ponudbi in v primeru pridobitve posla opravlja funkcijo odgovornega vodje projekta. Iz navedenih dejstev je bilo razvidno, da je vlagatelj kadrovsko usposobljenost izkazoval z zmogljivostjo drugega subjekta, saj odgovornega vodje projektov ni imenoval izmed lastnih zaposlenih delavcev, temveč je imenoval osebo, ki pri njemu ni bila zaposlena in s katero je za potrebe javnega naročila tudi sklenil posebno pogodbo. Kot je ugotovila Državna revizijska komisija, vlagatelj ni uporabljal zmogljivosti strokovnjakovega delodajalca, saj ta ni bil stranka posebne pogodbe in se v razmerju do vlagatelja ni zavezal, da mu bo za izvedbo javnega naročila zagotovil potrebni kader. Pač pa je vlagatelj uporabljal zmogljivosti strokovnjaka kot fizične osebe, ker je z njim in njegovimi strokovnimi izkušnjami izkazoval sposobnost za izvedbo naročila. Strokovnjaka ni bilo mogoče šteti za lastni kader vlagatelja, saj ni bil zaposlen pri njem in je sklenil posebno pogodbo le za namen izvedbe posameznega naročila. Takšnega neposrednega angažiranja strokovnjaka kot fizične osebe naročnik v razpisni dokumentaciji ni prepovedal, tudi sicer pa taka določba glede na definicijo gospodarskega subjekta ne bi bila v skladu z ZJN-3. Dejstvo, da je določena oseba zaposlena, ne pomeni, da je last delodajalca, saj lahko tudi sama, če so za to izpolnjeni pogoji, sklepa pogodbe civilnega prava v svojem imenu in za svoj račun. Državna revizijska komisija je na podlagi navedenih argumentov odločila, da naročnik ni imel podlage za zaključek, da vlagatelj uporablja zmogljivosti strokovnjakovega delodajalca, zaradi česar vlagatelj ni bil dolžan predložiti dokumentacije za delodajalca, ki jo je naročnik zahteval v primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov.

V sklepu št. 018-232/2017-5 je Državna revizijska komisija obravnavala položaj, ko strokovnjak, ki je bil imenovan za funkcijo odgovornega vodje posameznih del za gradbena dela, ni bil zaposlen pri izbranemu ponudniku, temveč pri drugem delodajalcu, pri čemer izbrani ponudnik niti strokovnjaka kot fizično osebo niti njegovega delodajalca ni vključil v ponudbo kot skupnega partnerja ali kot podizvajalca in zanju tudi ni predložil obrazca ESPD. Iz ponudbe izbranega ponudnika je bilo torej razvidno, da izbrani ponudnik zahtevane delovne skupine strokovnjakov ni zagotavljal le z osebami, ki so bile zaposlene pri njem, temveč tudi z osebo, ki je bila zaposlena pri drugem delodajalcu. To je pomenilo, da je izbrani ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno sposobnostjo uporabljal zmogljivost drugega subjekta. Kot je pojasnila Državna revizijska komisija, se ponudnik na podlagi 81. člena ZJN-3 pri izkazovanju svoje finančne in ekonomske ter tehnične in strokovne sposobnosti lahko sklicuje na zmogljivost drugih subjektov, vendar pa ta možnost ni neomejena. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj (torej glede točke f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko ponudnik uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahteva te zmogljivosti. Ponudnik torej lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. To pomeni, je zapisala Državna revizijska komisija, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi naročila. Pri izvedbi javnega naročila sodeluje ponudnik oziroma skupina ponudnikov ter podizvajalec, zato mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec. Ker izbrani ponudnik niti strokovnjaka kot fizične osebe niti njegovega delodajalca ni vključil v ponudbo kot skupnega partnerja ali kot podizvajalca in zanju tudi ni predložil obrazca ESPD, naročnik ni mogel preveriti, ali delodajalec oziroma strokovnjak izpolnjujeta zahteve iz razpisne dokumentacije, zaradi česar tudi ni mogel sprejeti odločitve o dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Podobno dejansko stanje je Državna revizijska komisija obravnavala tudi v zadevi št. 018-073/2018-6, v kateri je izbrani ponudnik za odgovornega vodjo del imenoval strokovnjaka, ki ni bil zaposlen pri njem, temveč pri drugem delodajalcu. Delodajalec strokovnjaka ni bil udeležen v ponudbi, je pa predložil soglasje, da lahko strokovnjak sodeluje kot odgovorni vodja del pri izvedbi javnega naročila. Na poziv naročnika je izbrani ponudnik za strokovnjaka predložil tudi izpolnjen obrazec ESPD in podjemno pogodbo. Navedeno je pomenilo, da je izbrani ponudnik v zvezi z izkazovanjem kadrovskega pogoja uporabljal zmogljivost drugega subjekta. Ker je izbrani ponudnik sklenil pogodbo s strokovnjakom, ne pa z njegovim delodajalcem, tega ni bilo mogoče obravnavati kot subjekta, na katerega zmogljivosti se sklicuje, temveč je izbrani ponudnik uporabljal zmogljivosti strokovnjaka kot fizične osebe. Kljub temu izbrani ponudnik strokovnjaka v ponudbi ni predstavil kot podizvajalca in tudi ni navedel vrste in vrednosti del, ki jih je ta prevzel. Ker javno naročilo izvede ponudnik, skupina ponudnikov ali podizvajalec, bi moral izbrani ponudnik strokovnjaka v ponudbi predstaviti bodisi kot podizvajalca bodisi kot partnerja, s čimer bi izpolnil tako zahteve ZJN-3 kot tudi določbe konkretne razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik zahteval, da morajo ponudniki predstaviti vse fizične in pravne osebe, ki nastopajo v ponudbi in prevzemajo dela. Ker izbrani ponudnik tega ni storil, naročnik ni mogel sprejeti odločitve o tem, ali je njegova ponudba dopustna. Ob tem je Državna revizijska komisija še pojasnila, da lahko tudi fizična oseba nastopa kot ponudnik, saj je ponudnik v 7. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-3 definiran kot gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, gospodarski subjekt pa v skladu s 6. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev. Fizično osebo je zato treba šteti za gospodarski subjekt in je posledično lahko ponudnik, glede na določbo prvega odstavka 94. člena ZJN-3 pa tudi podizvajalec. Kot izhaja iz obrazložitve sklepa št. 018-073/2018-6, iz definicije gospodarskega subjekta ne izhaja, da bi moral subjekt na trgu organizirano ponujati svoje storitve, da bi ga bilo mogoče za namene ZJN-3 šteti za gospodarski subjekt in za ponudnika ali podizvajalca. Gre pravzaprav za vprašanje, ali lahko subjekt, ki nima registrirane svoje dejavnosti, izvede javno naročilo skladno z zakonodajo iz drugih področij, vendar pa se to vprašanje nanaša na oblikovanje pogojev za sodelovanje glede ustreznosti za opravljanje poklicne dejavnosti in izpolnjevanje teh pogojev.

Iz predstavljenih odločitev Državne revizijske komisije je razvidno, da se lahko ponudnik tudi pri izpolnjevanju kadrovskih pogojev sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov. V primeru, če ponudnik kot ključne kadre (npr. odgovorne vodje del) imenuje osebe, ki niso zaposlene pri njem, mora poskrbeti, da v ponudbi kot partner ali podizvajalec sodeluje bodisi oseba sama bodisi njen delodajalec, pri čemer mora za navedene osebe predložiti tudi vso zahtevano dokumentacijo. Ob tem je treba opozoriti na nov Gradbeni zakon, i v prvem odstavku 14. člena določa, da mora imeti izvajalec, ki želi opravljati dejavnost gradbeništva, za opravljanje te dejavnosti (razen dejavnosti izvajanja zaključnih gradbenih del, ki pomembno ne vplivajo na izpolnjevanje bistvenih zahtev) sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za polni delovni čas ali za krajši delovni čas v posebnih primerih v skladu z zakonom, ki ureja delovna razmerja, z najmanj enim delavcem, ki izpolnjuje pogoje za vodjo del. V skladu s šestnajstim odstavkom 14. člena Gradbenega zakona mora izvajalec za vodenje gradnje določiti vodjo del, ki glede na vrsto del prevladuje in ki je zaposlen pri njem. Gradbeni zakon torej od izvajalca gradenj zahteva, da ima zaposleno vsaj eno osebo, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje funkcije odgovornega vodje del. Navedene določbe bodo verjetno vplivale tudi na določanje kadrovskih pogojev za odgovorne vodje del v postopkih javnega naročanja; kako bodo prišle do izraza, pa bo odvisno od konkretnih primerov in bodoče prakse Državne revizijske komisije.