Zakonodajalec pa je bistveno posegel tudi v sodno varstvo, torej v varstvo, ki je na voljo gospodarskemu subjektu, po pravnomočnosti odločitve Državne revizijske komisije, ko je pogodba že sklenjena. Prej je zakon urejal sankcijo ničnosti pogodbe, sedaj pa je ta nadomeščena z izpodbojnostjo. Iz predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja – predlog za obravnavo, EVA: 2016-3130-0008, Številka: IPP 007-998/2015/45, izhaja, da predlagatelj zakona omejuje institut ničnosti pogodbe v ZPVPJN le na najhujše kršitve, poleg tega pa uvaja institut razveljavitve (izpodbojnosti) pogodbe. Pri tem je predlagatelj zakona zapisal, da gre pri ničnosti in izpodbojnosti za dve vrsti neveljavnosti pogodb, ki ju ureja OZ, pri čemer je bistveno pri teh dveh institutih dejstvo, da ničnost učinkuje sama po sebi, uveljavljanje ni vezano na rok, uveljavi pa jo lahko tudi tretji, ki izkaže pravno korist, medtem ko izpodbojnost lahko uveljavlja samo pogodbena stranka v izpodbojnem roku in učinkuje z razveljavitvijo, in sicer za nazaj (ex tunc).
Zaradi narave pogodbe oizvedbi javnega naročila in narave oziroma namena, ciljev in načel javnega naročanja in pravnega varstva v teh postopkih, ne nazadnje pa tudi zaradi varovanja javnega interesa in zagotavljanja nemotenega delovanja javnih organov ter zagotavljanja javnih storitev, pa je po oceni predlagatelja zakona smiselno v ZPVPJN urediti neveljavnost pogodbe tako, da bo sledil načelom javnega naročanja tudi v pogodbeni fazi.
Novela torej ureja (namesto ničnosti) izpodbojnost bodisi
Za zakon priznava interes za vložitev tožbe vsaki osebi, ki izkaže, da ima
pravni interes in
zagovorniku javnega interesa v primeru, če pogodbena stranka ni Republika Slovenija, njen organ ali upravna organizacija v sestavi, ki je pravna oseba.
Rok za uveljavljanje izpodbojnosti pogodbe ali posameznega naročila je šest mesecev od objave obvestila, s katerim se zagotavlja predhodno transparentnost, obvestila o oddaji naročila ali obvestila o spremembi pogodbe o izvedbi javnega naročila v času njegove veljavnosti na portalu javnih naročil. Če prej navedenih obvestil naročnik ni objavil, pa je rok za vložitev tožbe šest mesecev od dneva, ko je stranka izvedela ali bi morala vedeti za kršitev. Izpodbojnost pogodbe ali posameznega naročila v nobenem primeru ni mogoče uveljavljati, ko poteče dvanajst mesecev od sklenitve pogodbe ali oddaje posameznega naročila, če je kršitev nastala pri spremembi pogodbe, pa ko poteče dvanajst mesecev od sklenitve dodatka k pogodbi. Izpodbojnost se uveljavlja s tožbo.
Zakon pa v 44. členu taksativno našteva primere, v katerih je pogodba izpodbojna:
1. če je sklenjena v vsebini, ki je posledica storjenega kaznivega dejanja naročnika ali izbranega ponudnika ali njegove odgovorne osebe;
2. če je sklenjena brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, pa bi ga naročnik po določbah zakona, ki ureja javno naročanje, moral izvesti;
3. če pogodba v nasprotju z zakonom, ki ureja javno naročanje, bistveno odstopa od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije in je naročnik ali izbrani ponudnik ali njegova odgovorna oseba ali s katerim koli od njih povezana oseba s tem pridobila premoženjsko korist,
4. če je naročnik izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave in niso izpolnjeni pogoji za izvedbo tega postopka;
5. če je naročnik ob upoštevanju zakona, ki ureja javno naročanje, izvedel konkurenčni dialog ali konkurenčni postopek s pogajanji zaradi predhodno neuspešnega postopka oddaje javnega naročila ter v postopku ni objavil obvestila o naročilu, pa bi ga moral in niso izpolnjeni pogoji za izvedbo tega postopka;
6. če je naročnik spremenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, zakon, ki ureja javno naročanje, pa takšne spremembe ne dopušča;
7. če naročnik ni objavil obvestila o naročilu ali obvestila o spremembi pogodbe o izvedbi javnega naročila v času njene veljavnosti, pa bi ga v skladu z določbami zakona, ki ureja javno naročanje, moral objaviti na portalu javnih naročil oziroma v Uradnem listu Evropske unije;
8. če naročnik ne glede na zakon, ki ureja javno naročanje, ali ta zakon v postopku oddaje javnega naročila ne upošteva obdobja mirovanja, kot ga opredeljuje zakon, ki ureja javno naročanje (v nadaljnjem besedilu: obdobje mirovanja), pod pogojem, da je storil kršitev, ki vpliva na ponudnikove možnosti, da bi bil izbran kot najugodnejši;
9. če naročnik v nasprotju s prvim in drugim odstavkom 17. člena tega zakona in ne glede na četrti odstavek 20. člena tega zakona po vloženem zahtevku za revizijo z izbranim ponudnikom sklene pogodbo, pod pogojem, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila storil kršitev, ki vpliva na ponudnikove možnosti za dodelitev javnega naročila.
Posamezno naročilo pa je izpodbojno:
če je naročnik pri oddaji posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma, ki je sklenjen z več ponudniki in v katerem se med pogodbenimi strankami okvirnega sporazuma ponovno odpira konkurenca, ravnal v nasprotju z določbami ZJN-, o postopku oddaje posameznega naročila, pod pogojem, da je vrednost posameznega naročila enaka ali višja od vrednosti, od katerih dalje je treba javno naročilo objaviti v Uradnem listu Evropske unije, in da naročnik pri oddaji posameznega naročila ni upošteval obdobja mirovanja;
če je naročnik pri oddaji posameznega naročila v dinamičnem nabavnem sistemu ravnal v nasprotju z določbami ZJN-3, o naknadni vključitvi v dinamični nabavni sistem, zaradi česar ponudnik ni mogel sodelovati v postopku oddaje posameznega naročila, pod pogojem, da je vrednost posameznega naročila enaka ali višja od vrednosti, od katerih dalje je treba javno naročilo objaviti v Uradnem listu Evropske unije, in da naročnik pri oddaji posameznega naročila ni upošteval obdobja mirovanja.
V primerih, ki jih določa zakon v 45 členu, pa lahko sodišče odloči, da pogodba oziroma posamezno naročilo kljub kršitvam ostane v veljavi ali skrajša njeno trajanje, če ugotovi, da obstajajo prevladujoči razlogi, ki so povezani z javnim, obrambnim ali varnostnim interesom in zahtevajo, da se pogodbo oziroma posamezno naročilo deloma ali v celoti ohrani v veljavi. Sodišče pri tem ni vezano na tožbeni zahtevek in upošteva vse okoliščine, kot na primer naravo in obseg javnega naročila, obseg že izpolnjenih obveznosti iz pogodbe oziroma posameznega naročila, vlogo in pomen ugotovljenih kršitev ter druge okoliščine.
Če sodišče ugotovi, upoštevajoč vse okoliščine primera, da je pogodba ali posamezno naročilo izpodbojno, to razveljavi z dnem uveljavitve ali kadar koli po njeni uveljavitvi. Istočasno pa sodišče pošlje Državni revizijski komisiji predlog za uvedbo postopka o prekršku. Posledica ugotovljene izpodbojnosti je seveda odškodninska odgovornost naročnika. Predpostavka za vložitev odškodninske tožbe pa je dejstvo, da je stranka predhodno vložila zahtevek za revizijo. Podlaga za to odgovornost izvira iz 26. člena Ustave RS.
