– če je to posledica »nedvoumne določbe o reviziji ali opciji v skladu s 1. točko tega odstavka« ali

– v primeru, če »drug gospodarski subjekt, ki izpolnjuje prvotno določene pogoje za sodelovanje, standarde za zagotavljanje kakovosti in standarde za okoljsko ravnanje ter zanj ne obstajajo prvotno določeni razlogi za izključitev, v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemom, združitvijo, pripojitvijo ali insolventnostjo, če to ne vključuje drugih bistvenih sprememb javnega naročila in ni namenjeno obidu določb tega zakona«.

Izvajalca javnega naročila med izvajanjem naročila je torej dopustno zamenjati izključno v naslednjih dveh položajih:

1. če je (bilo) to vnaprej predvideno v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o revizij ali opcijah ali
2. če je pri izvajalcu javnega naročila prišlo do pravnega nasledstva zaradi strukturnih sprememb.

 

Sprememba izvajalca javnega naročila, ki je bila vnaprej predvidena z revizijsko klavzulo ali opcijo

Skladno s pravili ZJN-3[4] je izbranega izvajalca javnega naročila dopustno zamenjati, če je bilo tako vnaprej predvideno v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer »v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji … ali opcijah. V takih določbah morajo biti navedeni obseg in vrsta možnih sprememb ali opcij ter pogoji, pod katerimi se lahko uporabijo, ne smejo pa biti predvidene spremembe ali opcije, ki bi spremenile splošno naravo pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma« (glej 1. točko prvega odstavka 95. člena).

Sklicevanje na 1. točko prvega odstavka 95. člena pomeni, da je zamenjava prejšnjega izvajalca javnega naročila z novim izvajalcem dopustna (le), če je posledica revizijske klavzule ali opcije, ki

• je jasna, natančna in nedvoumna,
• določa obseg in naravo zamenjave in
• pogoje, pod katerimi se lahko uporabi.

Pri tem je zahtevo po določitvi obsega in narave možnih sprememb mogoče razumeti tako, da mora naročnik v revizijski klavzuli navesti, ali bo (in v kakšnem obsegu) prevzem pravic in obveznosti obstoječega izvajalca s strani drugega gospodarskega subjekta mogoč in pod kakšnimi pogoji lahko pride do takšnega prevzema pravic in obveznosti iz pogodbe. Kot to velja za vsako spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila, zamenjava izvajalca seveda ne sme privesti do spremembe splošne narave pogodbe o izvedbi javnega naročila. (V danem položaju bi bilo to, na primer, podano, če bi zaradi zamenjave izvajalca izvedbo naročila prevzel drug gospodarski subjekt, ki ne bi izpolnjeval prvotno določenih pogojev za sodelovanje v postopku oddaje zadevnega javnega naročila. Takšna zamenjava bi zato lahko pomenila kršitev načel transparentnosti in enakega obravnavanja ponudnikov.[5])

Pravilo iz prve alineje 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 v bistvu omogoča vnaprejšnje in vsem potencialnim ponudnikom vnaprej poznano oznanilo (vnaprejšnji dogovor) o tem, da bo lahko naročnik v vnaprej določenih okoliščinah, pod vnaprej znanimi pogoji in v vnaprej znanem obsegu zamenjal (bodočega) izbranega izvajalca javnega naročila z drugim gospodarskim subjektom. Ker pa je navedene stroge zahteve, ki jih postavlja citirano pravilo, v praksi razmeroma težko izpolniti (težko si je namreč predstavljati, kako bi lahko bila pogodbena revizijska klavzula v smislu zamenjave izvajalca »natančna in nedvoumna«, ne da bi obenem opredelila tudi izvajalčevega naslednika), se zdi takšna možnost v praksi precej omejena.

Sprememba izvajalca javnega naročila zaradi nasledstva kot posledice prestrukturiranja

V drugi alineji 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 je določeno, da je sprememba izvajalca javnega naročila dopustna v primeru, če »drug gospodarski subjekt, ki izpolnjuje prvotno določene pogoje za sodelovanje, standarde za zagotavljanje kakovosti in standarde za okoljsko ravnanje ter zanj ne obstajajo prvotno določeni razlogi za izključitev, v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemom, združitvijo, pripojitvijo ali insolventnostjo, če to ne vključuje drugih bistvenih sprememb javnega naročila in ni namenjeno obidu določb tega zakona«. Kot izhaja iz že omenjene uvodne izjave (110) Direktive 2014/24/EU so tu mišljeni primeri, ko na strani izbranega izvajalca med izvajanjem naročila pride do različnih strukturnih sprememb, kot so na primer »notranje reorganizacije, prevzemi, združitve in pripojitve ali insolventnost«. Skladno z direktivo »zaradi takih strukturnih sprememb ne bi smeli biti samodejno potrebni novi postopki javnega naročanja za vsa javna naročila, ki jih izvaja zadevni ponudnik«. Zato je v takšnih primerih pod določenimi pogoji dopustno spremeniti pogodbo o izvedbi javnega naročila tako, da se v vlogi izvajalca naročila pojavi drug gospodarski subjekt.

Da bi bila zamenjava izvajalca med izvedbo javnega naročila dopustna, pravila zakona zahtevajo,[6] da so izpolnjeni štirje pogoji:

1. priti mora do prestrukturiranja gospodarskega subjekta, ki izvaja javno naročilo, to (prestrukturiranje) pa mora privesti do (celovitega ali delnega) pravnega nasledstva s strani drugega gospodarskega subjekta;
2. gospodarski subjekt, ki nasledi prvotnega izvajalca, mora izpolnjevati v prvotnem postopku za oddajo javnega naročila določene izključitvene in kvalitativne pogoje za sodelovanje v (prvotnem) postopku oddaje javnega naročila;
3. zamenjava z novim izvajalcem ne sme vključevati drugih bistvenih sprememb javnega naročila;
4. zamenjava izvajalca ne sme biti namenjena izogibanju zavezujočim pravilom o javnem naročanju.

Samo če so v posameznem konkretnem primeru izpolnjeni vsi štirje pogoji, lahko nov izvajalec izjemoma (izjeme je treba obravnavati ozko!) in brez izvedbe novega postopka javnega naročanja zamenja izvajalca, ki mu je javni naročnik prvotno oddal javno naročilo.

1. Zamenjava subjekta, ki izvaja javno naročilo, je posledica univerzalnega ali delnega nasledstva, do katerega pride po prestrukturiranju prvotnega izvajalca

Zakon ne definira pojma »prestrukturiranje«, ampak določa le, da mora prestrukturiranje privesti do celovitega ali delnega nasledstva prvotnega izvajalca (drug gospodarski subjekt … v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja). Izraz »prestrukturiranje« je zato treba razumeti kot opisen pojem, ki zajema različne aktivnosti in procese, ki pripeljejo do pravnega nasledstva – pri čemer to (nasledstvo) predstavlja temelj za zamenjavo gospodarskega subjekta, ki izvaja javno naročilo. Izraz »nasledstvo« ob tem označuje celovit ali delni prehod pravic in obveznosti (prvotnega) izvajalca na drug gospodarski subjekt, in sicer v smislu skupnega /univerzalnega pravnega nasledstva[1] (npr. v primeru pripojitve) ali posamičnega /singularnega pravnega nasledstva (npr. v primeru pogodbenega prenosa podjetja).

Zakon primeroma (torej ne izčrpno) našteva štiri primere »prestrukturiranja«, in sicer:

• »prevzem«,
• »združitev«,
• »pripojitev« in
• »insolventnost«.

Prvi trije primeri (prevzem, združitev in pripojitev) so si podobni. V vseh treh primerih se zadevni postopki nanašajo na podjetje, katerega dejavnost še naprej obstaja – torej na nadaljevanje njegove dejavnosti in nadaljnji obstoj njegovih materialnih in človeških virov. Gre torej za položaje, ki pomenijo ohranitev dejavnosti prvotnega izbranega ponudnika, čeprav je njegova pravna subjektiviteta prenehala obstajati. Nasprotno pa v primeru insolventnosti, ki je navedena kot četrti primer, ni nujno, da podjetje še naprej obstaja. Tudi tu je možnih več položajev. Podjetje lahko še naprej v celoti posluje, lahko pa je tudi likvidirano in se njegovo premoženje (v celoti ali po delih) proda. V zadnje navedenem primeru se lahko pogodba o izvedbi javnega naročila kot del premoženja podjetja ločeno prenese na tretjo osebo, četudi ta ne prevzame nobenega drugega dela premoženja zadevnega podjetja.[2]

V zvezi s položaji, ki so v zakonu primeroma navedeni kot »prestrukturiranje« v smislu pravila iz druge alineje 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3, je treba posebej opozoriti, da pri tem ne gre izključno za spremembe v smislu statusnega preoblikovanja družb, ko prvotni izvajalec javnega naročil preneha obstajati kot samostojen pravni subjekt, ampak so tu zajete tudi druge oblike sprememb v poslovanju gospodarskih družb, do katerih lahko pride v okviru njihove »notranje reorganizacije«.^[3] Med takšne spremembe je mogoče šteti, na primer, spremembe v okviru lastniško povezanih družb, ki so tudi sicer med seboj tesno povezane (npr. upravljavsko, skozi izvajanje dejavnosti, skupno poslovanje, preko delitve odgovornosti, zastopanja ipd.). Tako je na primer Sodišče EU v zadevi C-454/06 (Pressetex Nachrichtenagentur), v kateri je prvotni izvajalec s soglasjem naročnika del izvedbe naročila prenesel na svojo hčerinsko družbo, ugotovilo, da je imela zamenjava izvajalca v danih okoliščinah obravnavanega primera nekatere posebne značilnosti (hčerinska družba je bila v stoodstotni lasti matične družbe, ki jo je tudi upravljala in zastopala, družbi sta imeli sklenjeno pogodbo o prenosu izgub in dobičkov, ki jih je prevzemala matična družba, pri čemer je bila matična družba skupaj s hčerinsko tudi solidarno odgovorna za izvedbo naročila, katerega predmet je tudi po prenosu ostajal nespremenjen), ki omogočajo ugotovitev, da sprememba izvajalca ne pomeni spremembe bistvenega pogoja naročila, ampak v bistvu pomeni notranjo reorganizacijo sopogodbenice, s katero se niso bili bistveno spremenili pogoji prvotnega naročila.

Da je pogoj »prestrukturiranja«, ki pripelje do pravnega »nasledstva«, izpolnjen, tudi ni nujno, da novi izvajalec prevzame celotno dejavnost prvotnega izvajalca, ampak zadostuje prevzem (le) tistih pravic in obveznosti, ki izhajajo iz pogodbe, sklenjene z naročnikom. Tako je na primer Sodišče EU v zadevi C‑461/20 (Advania Sverige AB) navedlo, da pojem »nasledstvo« lahko vključuje tudi izključno in samo prenos javnega naročila, ki spada v premoženje prvotnega izvajalca.[4] V omenjeni zadevi je sodišče razsodilo, da je treba člen 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24 (ki je ekvivalent določbi druge alineje 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3) razlagati tako, da je v položaju, ko je gospodarski subjekt, ki je po insolventnosti, stečaju in likvidaciji prvotnega izvajalca prevzel zgolj tiste pravice in obveznosti prvotnega izvajalca, ki izhajajo iz z naročnikom sklenjenega okvirnega sporazuma, treba šteti, da je novi izvajalec delno nasledil prvotnega izvajalca po »prestrukturiranju« v smislu citiranega pravila direktive.

 

2. Subjekt, ki nasledi prvotnega izvajalca, izpolnjuje prvotno določene pogoje za ugotavljanje sposobnosti

Naslednji pogoj, ki mora biti izpolnjen za to, da je sprememba izvajalca dopustna, zadeva primernost in usposobljenost izvajalca, ki prevzame izvedbo javnega naročila. Zakon namreč zahteva, da mora novi izvajalec izpolnjevati izključitvene in kvalitativne pogoje za sodelovanje, ki so bili določeni v (prvotnem) postopku oddaje javnega naročila. Pri nasledniku prvotnega izvajalca torej ne smejo biti podani izključitveni razlogi iz 75. člena ZJN-3, izpolnjevati pa mora tudi pogoje za sodelovanje, ki jih je prvotno postavil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo zadevnega javnega naročila (76. člen ZJN-3).

Zakon ne daje odgovora na vprašanje o tem, v katerem presečnem trenutku je treba presojati izpolnjevanje pogojev in izključitvenih pogojev. Ker do zamenjave izvajalca na podlagi pravil iz druge alineje 4. točke prvega odstavka 95. člena lahko pride v kateremkoli trenutku izvajanja, torej tudi v njegovi pozni ali celo zaključni fazi, se zdi logična razlaga ta, da je treba (ne)obstoj izključitvenih razlogov in izpolnjevanje pogojev za izvedbo predmeta naročila presojati na dan izvedbe spremembe (in ne na dan oddaje ponudbe prvotnega izvajalca za izvedbo naročila).

 

3. Zamenjava izvajalca ne vključuje drugih bistvenih sprememb pogodbe o izvedbi javnega naročila

Kdaj (v katerih primerih) se sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila šteje za »bistveno« spremembo, je opredeljeno v četrtem odstavku 95. člena ZJN-3. Skladno z zakonom se sprememba šteje za bistveno, če »se zaradi te spremembe pogodba ali okvirni sporazum znatno razlikuje od prvotno oddanega javnega naročila ali prvotno sklenjenega sporazuma«. Pri tem je spremembo vedno treba obravnavati kot bistveno, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev:

• sprememba uvaja pogoje, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka javnega naročanja, omogočili udeležbo drugih ponudnikov kot tistih, ki so bili prvotno izbrani, ali sprejem druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno izbrana, ali pa bi k sodelovanju v postopku javnega naročanja pritegnili še druge udeležence. Značilnost takšne spremembe je, da bi zaradi nje, če bi obstajala že v fazi izvedbe postopka oddaje javnega naročila, v tem postopku lahko sodelovali tudi drugi potencialni ponudniki (primeri tovrstnih sprememb lahko vključujejo predmet pogodbe, datum začetka del, rok za izvedbo del, trajanje pogodbe, možnost sodelovanja podizvajalcev, način zavarovanj ipd.);
• sprememba spreminja ekonomsko ravnovesje pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma v korist izvajalca na način, ki ni bil predviden v prvotni pogodbi ali okvirnem sporazumu. Tu je mišljeno zlasti zvišanje plačila izvajalca, ki ni v nobeni zvezi s širitvijo obsega dobave blaga/izvedbe storitve/gradnje. Sprememba ekonomskega ravnovesja je lahko tudi posledica položaja, ko se obseg izvajalčevih dobav, storitev ali gradenj zmanjša, pri čemer plačilo ostane nespremenjeno. Še en primer spremembe ekonomskega ravnovesja v korist izvajalca bi lahko bilo dodajanje novih dobav/storitev/gradenj, ki pa dejansko pomenijo nadomestilo izvajalcu za izgube, ki jih je ta utrpel v preostalem delu izvedbe projekta;
• zaradi spremembe je znatno razširjen obseg pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma. V praksi je lahko zelo težko ugotoviti, ali je prišlo do znatnega razširjenja obsega pogodbe, saj zakon nikjer ne določa, kaj bi lahko šteli kot »znatno«. Pri presoji je zato treba upoštevati glavne cilje naročnika ob pripravi javnega naročila, glavni namen pogodbe in zahteve v zvezi s ceno, pravočasnostjo in kakovostjo izvedbe predmeta naročila. Večje kot so v tem smislu spremembe prvotne pogodbe, večja je verjetnost, da gre za »znatno« spremembo, ki zahteva izvedbo novega javnega naročila.

 

4. Zamenjava izvajalca ni namenjena izogibanju zavezujočim pravilom o javnem naročanju

Prepoved izogibanja zavezujočim pravilom o javnem naročanju je samostojen negativni pogoj, ki mora biti vedno podan v primeru spremembe pogodbe. Navedeni pogoj zahteva, da zadevna zamenjava izvajalca v nobenem primeru ne sme pomeniti obvod, preko katerega bi lahko naročnik brez odpiranja konkurence med potencialnimi ponudniki predmeta naročila izbral izvajalca po lastni izbiri.

 

Dokumentiranje razlogov za spremembo pogodbe ali okvirnega sporazuma

Za razliko od sprememb pogodbe na podlagi 1. točke prvega odstavka 95. člena (dodatna gradbena dela, storitve ali dobava blaga) in/ali 3. točke prvega odstavka 95. člena (spremembe zaradi nastopa nepredvidenih okoliščin) ZJN-3 v primeru zamenjave izvajalca ne zahteva objave obvestila o spremembi pogodbe o izvedbi javnega naročila na Portalu javnih naročil in (če je to glede na vrednost potrebno) v Uradnem listu EU. Pač pa ZJN-3 v šestem odstavku 95. člena določa, da mora naročnik razloge za spremembo pogodbe ali okvirnega sporazuma in njihovo utemeljitev ustrezno dokumentirati.

[1] Univerzalno pravno nasledstvo je podano, kadar ob statusnih spremembah prevzemni pravni subjekt vstopi v celotni pravni položaj prenosnega pravnega subjekta, tako da je njegov pravni naslednik glede celote pravic, obveznosti in pravnih razmerij.

[2] Prim. sodbo Sodišča EU v zadevi C‑461/20 (Advania Sverige AB)

[3] V prid takšnemu stališču govori tako besedilo uvodne izjave (110) Direktive 2014/24, kjer so med primeri strukturnih sprememb izrecno navedene tudi notranje reorganizacije, kot tudi sodna praksa Sodišča EU (npr. C-454/06, Pressetex Nachrichtenagentur, tč. 45).

[4] Tč. 23 obrazložitve sodbe

[1] Prim. tč. č) četrtega odstavka 95. člena ZJN-3

[2] Glej v tem smislu sodbe C‑454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur), tč. 40 in 47 in C‑461/20 (Advania Sverige AB), tč. 18

[3] Direktiva sicer dopušča še tretji razlog za (dopustno) zamenjavo izvajalca javnega naročila, in sicer možnost, da »javni naročnik sam prevzame obveznosti glavnega izvajalca do njegovih podizvajalcev, če je ta možnost predvidena v nacionalni zakonodaji v skladu s členom 71«, vendar se slovenski zakonodajalec za implementacijo te možnosti ni odločil.

[4] Prva alineja 4. točke prvega odstavka 95. člena

[5] Zahteva, da mora novi izvajalec izpolnjevati identične pogoje za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, kot so veljali za predhodno izbranega izvajalca pa je vendarle lahko tudi nesorazmerna. Izvajalec se namreč lahko zamenja v končni fazi izvajanja naročila, ko izpolnjevanje določenih pogojev glede sposobnosti ponudnika morda ni več potrebno. Naročnik bi moral to okoliščino upoštevati pri predvidevanju revizijske klavzule.

[6] Druga alineja 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 (enako člen 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24)

Dodaj članek med moje vsebine