Pri opredelitvi pojma »nebistveno« zakon uporablja negativno definicijo: nebistvena je tista sprememba, ki je ni mogoče opredeliti kot »bistveno« spremembo v smislu pravil iz četrtega odstavka 95. člena (slednje so namreč izrecno prepovedane). Da bi posamezno spremembo lahko označili za nebistveno, morajo torej biti izpolnjeni naslednji štirje (negativni) pogoji:

1. sprememba ne sme uvesti pogojev, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka javnega naročanja, omogočili udeležbo drugih ponudnikov kot tistih, ki so bili prvotno izbrani, ali sprejem druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno izbrana, ali pa bi k sodelovanju v postopku javnega naročanja pritegnili še druge udeležence;
2. sprememba ne sme povzročiti spremembe ekonomskega ravnovesja v korist izvajalca na način, ki ni bil predviden v prvotni pogodbi;
3. sprememba ne sme pomeniti znatno razširitev obsega prvotne pogodbe in
4. sprememba ne sme pomeniti nedopustne spremembe izvajalca.

Da bi bilo mogoče spremembo pogodbe označiti kot »nebistveno«, morajo biti izpolnjeni vsi štirje pogoji skupaj. V nadaljevanju je na kratko opisan vsak od prej navedenih štirih pogojev. Naročnik mora vsakokrat pred nameravano spremembo pogodbe ali okvirnega sporazuma na podlagi 5. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 natančno preučiti, kako bo nameravana sprememba vplivala na vsakega od navedenih pogojev.

a) Uvedba pogojev, ki bi omogočili udeležbo drugih ponudnikov, sprejem druge ponudbe ali sodelovanje drugih udeležencev

Naročnik mora preveriti posledice nameravane spremembe z vidika predhodnega postopka za oddajo predmetnega javnega naročila. Ovrednotiti mora posledice nameravane spremembe za primer, če bi ta obstajala že ob izvajanju postopka javnega naročanja. Pri tem sprememba pogodbe (ali okvirnega sporazuma) ne sme biti takšna (tj. »bistvena«), da bi zaradi nje, če bi obstajala že v fazi izvedbe postopka za oddajo javnega naročila, to omogočilo

• sodelovanje tudi drugih kandidatov, poleg tistih, ki so bili udeleženi v prvotnem postopku (tj. kandidatov, ki glede na pogoje prvotnega postopka ne bi bili sposobni izvesti javno naročilo) ali
• izbiro druge ponudbe, kot je tista, ki je bila glede na pogoje prvotnega postopka ocenjena kot ekonomsko najugodnejša ali
• sodelovanje dodatnih udeležencev, razen tistih, ki so bili pritegnjeni v postopek (tj. tistih, ki v prvem postopku javnega naročanja glede na postavljene pogoje niso imeli interes za sodelovanje).

Končni cilj naročnikovega preverjanja je preprečiti hipotetično možnost, da bi naročnik izbral drugega izvajalca, če bi bili pogoji postopka za oddajo javnega naročanja določeni drugače. Če naročnik ugotovi, da bi sprememba imela takšen vpliv na prvotni postopek javnega naročila, potem gre za bistveno spremembo, ki ni dopustna (naročnik mora izvesti nov postopek javnega naročanja). Če pa po drugi strani nameravana sprememba ne bi imela opisanega vpliva na rezultat prvotnega postopka za oddajo javnega naročila, potem je sprememba (seveda ob izpolnjevanju tudi drugih pogojev iz 5. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3) »nebistvena« in s tem dopustna.

 

b) Sprememba ekonomskega ravnovesja v korist izvajalca na način, ki ni bil predviden v prvotni pogodbi ali okvirnem sporazumu

V tem delu naročnikova presoja zadeva morebitno spremembo ekonomskega ravnovesja med strankama pogodbe glede na to, kar je bilo dogovorjeno s prvotno pogodbo. Pojem »ekonomsko ravnovesje« v zakonu ni pravno definiran in ga je treba razumeti v komercialnem smislu: načrtovana sprememba ne sme porušiti pogodbenega ravnovesja na način, da bi z njo ekonomsko korist pridobil izključno izvajalec (naročnik pa bi bil zaradi tega prikrajšan).

Naročnik mora torej načrtovano spremembo pogodbe preučiti s stališča razmerja med pravicami in obveznostmi obeh pogodbenih strank, kot so bile določene v osnovni pogodbi. Če bi se to razmerje z nameravano spremembo prevesilo izključno v korist izvajalca (in s tem v prikrajšanje naročnika), potem gre za prepovedano (bistveno) spremembo, ki je ni mogoče označiti za »nebistveno« in s tem dopustno. Tipičen primer takšne (bistvene) spremembe je na primer sprememba, s katero se zviša plačilo izvajalcu, ne da bi se obenem povečal tudi obseg in/ali kvaliteta dobave blaga/ izvedbe storitve/ gradnje. Spremembo ekonomskega ravnovesja bi lahko na primer povzročila tudi sprememba, s katero bi se obseg izvajalčevih dobav, storitev ali gradenj zmanjšal, pri čemer bi ostala višina plačila izvajalcu nespremenjena. Še en primer spremembe ekonomskega ravnovesja v korist izvajalca bi lahko bilo delno širjenje predmeta naročila z dodajanjem novih dobav /storitev /gradenj, ki pa dejansko pomenijo nadomestilo izvajalcu za izgube, ki jih je ta utrpel ob izvedbi preostalega dela javnega naročila. Podobno bi lahko kot bistveno spremembo označili naknadni dogovor o znižanju kvalitete dobavljenega, ne da bi prišlo tudi do znižanja plačila.

Končni cilj naročnikovega preverjanja je zagotoviti, da sklenjena pogodba tudi po spremembi še naprej odraža izid zadevnega postopka za oddajo predmetnega javnega naročanja ter se obenem izogniti tveganju dajanja prednosti določenemu gospodarskemu subjektu (ponudnik bi lahko na primer dal ponudbo z zelo nizko ceno zato, da bi dobil naročilo, pri tem pa bi računal na to, da mu bo naročnik kasneje dovolil dvig cene in/ali izboljšanje izvedbenih pogojev).

 

c) Znatno razširjen obseg pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma

V praksi je morda najtežje presoditi o tem, ali je v posameznem primeru prišlo do »znatne razširitve obsega« pogodbe (ali okvirnega sporazuma) ali ne.

»Obseg« pogodbe je določen z vsebino medsebojnih zavez, kot so bile dogovorjene s pogodbo, ki sta jo sklenila naročnik in ponudnik, čigar ponudba je bila na razpisu izbrana kot ekonomsko najugodnejša. Pri tem gre lahko za vrsto različnih zavez, kot so na primer višina in način plačila, roki izvedbe ter drugi izvedbeni pogoji in podobno. Vse te zaveze obvezujejo vsako od strank že od trenutka, ko je bilo javno naročilo oddano, zato jih načeloma ni več mogoče spreminjati – vsaj ne v obsegu, ki bi (lahko) vplival na tiste elemente javnega naročila, katerih sprememba bi (lahko) predrugačila pogoje, pod katerimi je bilo naročilo oddano.

Presoja naročnika ob spreminjanju »obsega« pogodbe zato zahteva posebno previdnost. Skladno z zakonom se  kot bistvene spremembe obravnavajo samo »znatne« (precejšnje) razširitve. Kaj gre v praksi šteti kot »znatno«, je težko opredeliti na splošno, saj zakon tega pojma nikjer ne opredeljuje. Pri presoji je zato treba upoštevati vrsto danih okoliščin posamičnega primera, kot so cilji naročnika ob pripravi javnega naročila, predmet in glavni namen (causa) pogodbe ter s tem povezane zahteve v zvezi s ceno, pravočasnostjo in kakovostjo izvedbe predmeta naročila. Večje kot so v tem smislu spremembe prvotne pogodbe, večja je verjetnost, da gre za »znatno« spremembo, ki zahteva izvedbo novega javnega naročila.[1] Tako bi na primer povečanje količine dobav brez dvoma zahtevalo izvedbo novega postopka za oddajo javnega naročila ob ugotovitvi, da gre za takšno povečanje, zaradi katerega bi (npr. zaradi spremenjene logistike in/ali dinamike nabav) že v prvotno izvedenem postopku lahko sodelovali tudi drugi ponudniki. Podobno bi lahko veljalo za primer, v katerem bi naknadne spremembe pogodbe ob nespremenjenih količinah zajele kvalitativno razširitev predmeta nabave (blago /storitev /gradnje drugačne kakovosti od tiste, ki je bila določena v pogodbi). Če bi sprememba kvalitete dobavljenega (npr. zaradi s tem povezanih sprememb glede servisiranja in/ali potrebnih zavarovanj) presegla pogoje pod katerimi je bilo predmetno javno naročilo oddano (sklenjen okvirni sporazum), bi lahko šlo za »znatno« in s tem prepovedano naknadno spremembo pogodbe (okvirnega sporazuma).

 

d) Nedopustna zamenjava izvajalca

Četrti pogoj zadeva samo tiste spremembe, ki (obenem) zajemajo (tudi) zamenjavo izvajalca. Skladno s pravili ZJN-3 je menjava izvajalca dopustna izključno v dveh primerih (4. točka prvega odstavka 95. člena ZJN-3): če je vnaprej predvidena s klavzulo ali opcijo ali pa če do menjave pride zaradi delnega ali univerzalnega pravnega nasledstva (več o tem glej 4. del prispevka). V vseh drugih primerih menjava izvajalca pomeni bistveno spremembo pogodbe in je zato sprememba, ki zajema (tudi) zamenjavo izvajalca, nedopustna.

 

Dokumentiranje razlogov za spremembo pogodbe ali okvirnega sporazuma

Za razliko od sprememb pogodbe (okvirnega sporazuma) na podlagi 1. točke prvega odstavka 95. člena (dodatna gradbena dela, storitve ali dobava blaga) in/ali 3. točke prvega odstavka 95. člena (spremembe zaradi nastopa nepredvidenih okoliščin) ZJN-3 v primeru nebistvenih sprememb pogodbe ali okvirnega sporazuma na podlagi 5. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3  ne zahteva javne objave obvestila o spremembi na Portalu javnih naročil in (če je to glede na vrednost potrebno) v Uradnem listu EU. Pač pa ZJN-3 v šestem odstavku 95. člena določa, da mora naročnik razloge za spremembo pogodbe ali okvirnega sporazuma in njihovo utemeljitev ustrezno dokumentirati.

[1] Prim. peti odstavek 95. člena

Dodaj članek med moje vsebine