Težko bi rekli, da je ZJN-3 končno razrešil vprašanja, ki se v praksi porajajo v zvezi z večno prisotnim dvomom o varovanju zaupnosti v postopkih oddaje javnih naročil. Medtem, ko nove javno-naročniške direktive iz leta 2014 k temu vprašanju pristopajo vsaj tako subtilno kot doslej, so vprašanja (ne)razkrivanja informacij iz ponudb konkurenčnih ponudnikov v 35. členu ZJN-3 urejena še (blago rečeno) strožje, kot so bila urejena v ZJN-2. V 21. členu Direktive 2014/24/EU je v zvezi s tem (enako v 39. členu Direktive 2014/25/EU) določeno, da »… javni naročnik ne razkrije informacij, ki mu jih gospodarski subjekti predložijo in označijo kot zaupne, vključno, vendar ne omejeno na, tehnične ali poslovne skrivnosti in zaupne vidike ponudb, če v tej direktivi ali nacionalnem pravu, ki velja za javnega naročnika, zlasti pa pravu v zvezi z dostopom do informacij, ni določeno drugače«.
Slovenski zakonodajalec se je odločil, da bo ureditev v nacionalnem pravu drugačna in bistveno strožja. V skladu s 35. členom ZJN-3 (Zaupnost) mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se jih glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, šteje za osebne ali tajne podatke. Kar zadeva varovanje zaupnosti podatkov iz ponudnikove poslovne sfere, je v 35. členu predvideno, da naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih je ponudnik predložil v svoji ponudbi in jih skladno z Zakonom o gospodarskih družbah (ZGD-1)1 označil kot poslovno skrivnost. Vendar navedena prepoved velja le v primeru, če ZJN-3 ali drug zakon ne določa drugače (velja torej pravilo lex specialis derogat legi generali). Že v drugem odstavku 35. člena ZJN-3 je določeno (specialno pravilo), da se ne glede na (splošno) ureditev v ZGD-1 kot javne podatke vedno šteje: specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količino iz te specifikacije, ceno na enoto, vrednost posamezne postavke in skupno vrednost iz ponudbe ter vse tiste podatke, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Ker v skladu z ZGD-1 kot poslovno skrivnost ni mogoče označiti podatkov, ki jih (drug) zakon določa kot javne, se prepoved razkrivanja informacij iz ponudnikove ponudbe tako spremeni v zapoved njihovega razkrivanja. Če k temu dodamo še (novo) pravilo iz petega odstavka 35. člena, kjer je določeno, da mora naročnik v postopkih oddaje javnih naročil, v katerih je uporabil možnost, da pristopi neposredno k ocenjevanju ponudb in da pregleda (s stališča dopustnosti2) le najbolje ocenjeno ponudbo, prav vsem v postopku oddaje javnega naročila sodelujočim ponudnikom omogočiti vpogled v konkurenčne ponudbe, si lahko samo predstavljamo stopnjo zanimanja, ki utegne zavladati med ponudniki glede vsebine ponudb njihovih konkurentov. Pri tem naročniku ne bo v veliko pomoč niti (iz direktiv prepisano4) pravilo iz šestega odstavka 35. člena, ki naročniku omogoča, da »… lahko določi zahteve za gospodarske subjekte, katerih namen je varovanje zaupnosti informacij, ki jih naročnik da na voljo med postopkom javnega naročanja«. Celo če bi takšen »ukrep« (na primer podpis izjave o nerazkrivanju prejetih informacij) lahko razširili tudi na podatke, do katerih ponudniki pridejo s pomočjo vpogleda v ponudbo svojega konkurenta, je dejanska vrednost takšnega »ukrepa« več kot vprašljiva.
Nič manj »radodaren« ni (vsaj kar zadeva možnost vpogleda v ponudbe konkurentov) ZJN-3 v četrtem odstavku 35. člena, kjer je določeno, da so »… po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov«. Ob upoštevanju zakonske opredelitve izraza »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila«, kot izhaja iz 9. točke prvega odstavka 2. člena,3 je jasno, da ta možnost ni omejena le na tiste dele dokumentacije o oddaji javnega naročila, ki jih je pripravil naročnik, ampak zajema tudi »formate dokumentov, ki jih predložijo kandidati in ponudniki«.
Glej 39. in 40. člen ZGD-1↩︎
V 29. točki prvega odstavka člena je določeno, da je »dopustna« ponudba tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.↩︎
V 9. točki prvega odstavka 2. člena je določeno, da »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« pomeni vsak dokument, ki ga pripravi oziroma navaja naročnik, da opiše ali določi elemente javnega naročila ali postopka naročanja, vključno z obvestilom o javnem naročilu, predhodnim ali periodičnim informativnim obvestilom, kadar se uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju, tehničnimi specifikacijami, opisnim dokumentom, predlaganimi pogoji javnega naročila, formati dokumentov, ki jih predložijo kandidati in ponudniki, informacijami o splošno veljavnih obveznostih in kakršnimi koli dodatnimi dokumenti ter vključno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila↩︎
Glej drugi odstavek 21. člena Direktive 2014/24/EU (enako drugi odstavek 39. člena Direktive 2014/25/EU)↩︎