I.

Tako novela zakona v 67. a členu ZJN-3 nalaga naročnikom, da morajo pri izvajanju pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma periodično, po izteku vsakih šest mesecev od sklenitve pogodbe ali okvirnega sporazuma preveriti, ali je na dan tega preverjanja pri izvajalcu oz. njegovem podizvajalcu izpolnjena ena ali več naslednjih okoliščin:

• plačilo obveznih dajatev (davki, prispevki,obrazci REK)²,

• uvrstitev na listo ponudnikov z negativnimi referencami³,

• je v zadnjih treh letih pred dnevom preverjanja storil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek⁴.

Vse prej navedene okoliščine se že uvrščene med razloge za izključitev, kot jih določa 75. člen ZJN-3, saj morajo naročniki, preden oddajo javno naročilo, preveriti, ali so ponudniki primerni za sodelovanje in sposobni za izvedbo. To pa lahko preverijo na podlagi tistih pravnih pravil, ki urejajo razloge za izključitev (75. člen ZJN-3) in pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3) ponudnikov v konkretnem postopku oddaje javnega naročila.⁵

Torej z novelo zakona zakonodajalec nalaga naročnikom, da morajo prej navedene okoliščine (kot so določene v drugem odstavku 67.a člena), ki so jih že preverili, preden so oddali javno naročilo, ponovno preverjati, in sicer (periodično) po izteku vsakih šest mesecev od sklenitve pogodbe oz. okvirnega sporazuma, če sta bila sklenjena z veljavnostjo najmanj enega leta.

Povedano enostavneje, v teh primerih mora naročnik preveriti izpolnjevanje okoliščin periodično, ko poteče vsakih šest mesecev po sklenitvi pogodbe in vsakih nadaljnjih šest mesecev, pri čemer je presečni datum preverjanja, ko poteče prvih šest mesecev od sklenitve pogodbe oz. okvirnega sporazuma. Če iz e.Dosjeja (za izvajalca s sedežem v RS) ne bo razvidno, oz. če izvajalec s sedežem v tujini ne bo predložil ustreznega dokazila glede prej navedenih izključitvenih razlogov, se pogodbo razveže.

Vendar te določbe veljajo zgolj za javno naročilo storitev, ki jih zajemajo kode CPV: 50700000-2 do 50760000-0, 55300000-3 do 55400000-4, 55410000-7 do 55512000-2, 55520000-1 do 55524000-9, 60100000-9 do 60183000-4, 70330000-3, 79713000-5, 90600000-3 do 90690000-0 in 90900000-6 do 90919300-5, ne pa tudi za druga javna naročila, ki v teh kodah niso zajeta⁶.

Naročniki se lahko sicer sami prosto odločijo, da bodo določbe 67. a člena novele zakona veljale tudi v drugih razpisih, ki niso zajeti pod prej navedenimi CPV-kodami, vendar morajo v tem primeru že v vzorec pogodbe ali okvirnega sporazuma vnesti določilo, »da je pogodba ali okvirni sporazum sklenjen pod razveznim pogojem, ki se v primeru izpolnitve okoliščin iz drugega odstavka 67. A. člena ZJN-3 ter ob upoštevanju četrtega odstavka tega člena uresniči z dnem sklenitve nove pogodbe ali okvirnega sporazuma o izvedbi javnega naročila za predmetno naročilo. Če je okvirni sporazum sklenjen z več gospodarskimi subjekti, razvezni pogoj učinkuje le za gospodarski subjekt, za katerega je izpolnjena okoliščina iz drugega odstavka tega člena, ne pa tudi za ostale subjekte. V tem primeru se razvezni pogoj uresniči trideseti dan po izvedenem preverjanju o izpolnitvi okoliščin iz drugega odstavka tega člena«.

Če pa gre za javno naročilo storitev, ki sodi pod storitve, ki so zajete s CPV-kodami, kot so opredeljene v prvem odstavku 67. a člena novele zakona, pa mora biti prej naveden razvezni pogoj po izrecni določbi zakona vključen v Pogodbo o izvedbi javnega naročila. V tem delu sicer ni povsem jasno, zakaj se je zakonodajalec odločil, da je treba ta pogoj vključiti šele v pogodbo oz. okvirni sporazum in ne tudi v vzorec pogodbe oz. okvirnega sporazuma, saj ta sicer v bistvenih delih ne sme odstopati od sklenjene pogodbe.

V tretjem odstavku 76. a člena pa je zakonodajalec določil tudi način preverjanja prej navedenih okoliščin. Tako mora naročnik za izvajalca s sedežem pri nas preveriti obstoj okoliščin iz drugega odstavka 67. a člena ZJN-3A s pridobitvijo podatkov iz uradnih evidenc e.Dosje.

Če pa je izvajalec ali njegov podizvajalec pravna oseba, s sedežem v drugi državi članici ali tretji državi, pa velja⁷, da mora izvajalec zase in za svojega podizvajalca v roku petih dni po poteku vsakih šest mesecev od sklenitve pogodbe ali okvirnega sporazuma kot dokazilo, da nista izpolnjena razloga iz a) in c) točke drugega odstavka 67. člena ZJN-3A, naročniku posredovati potrdilo, ki ga izda pristojni organ v drugi državi članici ali tretji državi. Samo v primeru, če država, kjer ima izvajalec oz. podizvajalec sedež, teh potrdil ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov , je dopustno, da izvajalec predloži zapriseženo izjavo, če ta v državi članici ali tretji državi ni predvidena, pa izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt.⁸

Poudariti velja, da mora izvajalec vedno, ko država, kjer ima sedež, izdaja potrdila, ki izkazujejo, da ne obstajajo razlogi, ki se nanašajo na kršitve davčnih predpisov oz. delovnopravne in socialne zakonodaje, predložiti dokazilo o tem v obliki potrdila, ki ga izda pristojni organ. Šele če država, kjer ima izvajalec sedež, takšnih potrdil ne izdaja, je dopustno, da izvajalec predloži zapriseženo izjavo, oz. če ta ni predvidena, pa izjavo določene osebe, dane pred pristojnim organom. Torej izvajalec nima možnosti izbire dokazila, s katerim do dokazal neobstoj razlogov iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3A.

Če izvajalec s sedežem v tujini zahtevanega dokaza v roku petih dni ne predloži, se šteje, da je izvajalec ali podizvajalec v enakem položaju, kot če bi naročnik ugotovil, da nima poravnanih davkov, prispevkov in drugih dajatev, oz. da obstajata najmanj dve kršitvi delovnopravne zakonodaje. V tem primeru se pogodbo razveže. Enaka sankcija velja tudi za izvajalca s sedežem pri nas, za katerega naročnik preko e.Dosjeja ugotovi kršitev.

Če torej naročnik ugotovi (ne glede na to, ali gre za izvajalca oz. njegovega podizvajalca, s sedežem v Republiki Sloveniji ali pravno osebo, s sedežem v drugi državi članici ali tretji državi), da izvajalec nima poravnanih davkov, prispevkov in drugih dajatev, oz. da obstajata najmanj dve kršitvi delovnopravne zakonodajemora o tem v roku petih dni obvestiti izvajalca ali stranko okvirnega sporazuma. Ravnanje naročnika pa je v nadaljevanju različno, odvisno od tega, ali se ugotovljena okoliščina nanaša na izvajalca ali na njegovega podizvajalca.

• Če je izpolnjena okoliščina iz drugega odstavka 67. a člena ZJN-3A pri izvajalcu, mora naročnik najkasneje v roku 30 dni od poteka roka za preverjanje začeti nov postopek javnega naročanja, razen v primeru okvirnega sporazuma, sklenjenega z več gospodarskimi subjekti.

• Če je izpolnjena okoliščina iz drugega odstavka 67. a člena ZJN-3A pri podizvajalcu, lahko izvajalec v roku desetih dni po prejemu obvestila naročnika sam zamenja podizvajalca v skladu s 94. členom tega zakona, če ta zamenjava ne predstavlja bistvene spremembe pogodbe⁹. Če izvajalec v prej navedenem roku po prejemu obvestila naročniku ne predlaga novega podizvajalca ali če naročnik v skladu s 94. členom ZJN-3 pravočasno predlaganega novega podizvajalca zavrne, mora naročnik najkasneje v roku 45 dni od poteka roka za začeti nov postopek javnega naročila.

Zakonodajalec pa je spremenil tudi četrti odstavek 75. ZJN-3 »RAZLOGI ZA IZKLJUČITEV«, (ki pa velja za vsa javna naročila, ne zgolj tista, ki so zajeta s CPV-kodo, kot je določeno v a točki prvega odstavka 67. člena ZJN-3A) tako, da je po novem obvezen razlog za izključitev gospodarskega subjekta podan v primeru, če je naročnik pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovil ali je drugače seznanjen, če je v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb ali prijav pristojni organ pri gospodarskem subjektu ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek.

Ugotovimo lahko, da je z novelo zakona zakonodajalec natančneje določil, katere kršitve delovnopravne in socialne zakonodaje so tiste, ki pomenijo v primeru, da je bila zaradi njihove kršitve gospodarskemu subjektu dvakrat izrečena globa, obvezen izločitveni razlog.

Čeprav tudi novela zakona določa, da mora naročnik v primeru pravnomočno ugotovljenih dveh kršitev delovnopravne zakonodaje, zaradi katerih je bila zaradi kršitve gospodarskemu subjektu izrečena globa, zavrniti ponudbo kot nedopustno, pa velja opozoriti, da naročniku podlago za izločitev gospodarskega subjekta že zaradi ene pravnomočno ugotovljene kršitve (ne glede na to, ali jo to kot izločitveni razlog določil v razpis), daje določba tretjega odstavka 89. člena ZJN-3. Ta določba omogoča naročniku, da ponudniku v primeru ugotovljenih tovrstnih kršitev ne odda naročila, ne glede na to, ali je takšno možnost predvidel v razpisni dokumentaciji ali ne. ¹⁰

Sicer pa dodajamo, da zakon v delu, ki se nanaša na izključitev gospodarskega subjekta zaradi zgolj ene kršitve, čaka na presojo Ustavnega sodišča, saj je po našem mnenju v tem delu retroaktiven in nesorazmeren.

Že sedaj so lahko naročniki nekatere podatke, ki se jih vodi v uradnih evidencah, preverili v enotnem informacijskem sistemu (deseti odstavek 77. člena ZJN-3), ki predstavlja zbirko podatkov, in ga vodi Ministrstvo RS za javno upravo. Vendar so naročniki do sedaj preverjali podatke in izjave v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb, ne pa tudi v fazi izvedbe, sedaj pa bodo ustrezni podatki naročnik na voljo tudi v fazi izvedbe javnih naročil. Zato je glede na novosti, ki jih prinaša ta zakon, delno spremenjena tudi določba enajstega odstavka 77. člena ZJN-3, po kateri se lahko v enotnem informacijskem sistemu podatke zbira, obdeluje in shranjuje za potrebe postopkov javnega naročanja in izvajanja pogodb o izvedbi javnega naročila oziroma okvirnih sporazumov.

Spremenjena pa je tudi določba glede časa hranjenja podatkov. Po novem se »zbrani podatki o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje oziroma ne obstoju razlogov za izključitev hranijo do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila, zbrani podatki o obstoju razlogov za razvezo pogodbe ali okvirnega sporazuma po ZJN-3A pa še dve leti po prenehanju veljavnosti pogodbe ali okvirnega sporazuma, nato se izbrišejo«.

Zakonodajalec pa je spremenil zakon tudi v delu, ki se nanaša na merila za oddajo javnega naročila, saj mora naročnik pri izvedbi javnega naročila storitve, ki jih zajemajo kode CPV: 50700000-2 do 50760000-0, 55300000-3 do 55400000-4, 55410000-7 do 55512000-2, 55520000-1 do 55524000-9, 60100000-9 do 60183000-4, 70330000-3, 79713000-5, 90600000-3 do 90690000-0 in 90900000-6 do 90919300-5, in pod pogojem, da je pogodba o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum sklenjen z veljavnostjo najmanj enega leta, te storitve oddati upoštevaje socialno odgovorno javno naročanje z vključitvijo meril, ki se nanašajo na socialne vidike¹¹. To pa drugače povedano pomeni, da v teh primerih cena ne sme biti edino merilo. Torej v teh primerih mora naročnik poleg cene ali stroškov in morebitnih drugih meril javno naročilo oddati na način, da ekonomsko najugodnejšega ponudnika izbere upoštevajoč socialno odgovorno javno naročanje¹² in med merila obvezno vključi tudi socialne elemente.

Upoštevajoč določbo 1. člena ZJN-3A pa mora vsaka Pogodba o izvedbi javnega naročila in okvirnega sporazuma vsebovati »pogoj, ki se uresniči, če je naročnik seznanjen, da je sodišče s pravnomočno odločitvijo ugotovilo kršitev obveznosti iz drugega odstavka 3. člena tega zakona s strani izvajalca pogodbe o izvedbi javnega naročila ali njegovega podizvajalca ali če je naročnik seznanjen, da je pristojni državni organ pri izvajalcu pogodbe ali njegovem podizvajalcu v času izvajanja pogodbe ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno in za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek. Razvezni pogoj se uresniči pod pogojem, da je od seznanitve s kršitvijo in do izteka veljavnosti pogodbe še najmanj šest mesecev, v primeru nastopanja s podizvajalci pa tudi, če zaradi ugotovljene kršitve pri podizvajalcu izvajalec ustrezno ne nadomesti ali zamenja tega podizvajalca v roku 30 dni od seznanitve s kršitvijo. V primeru izpolnitve razveznega pogoja se šteje, da je pogodba razvezana z dnem sklenitve nove pogodbe o izvedbi javnega naročila, naročnik pa mora nov postopek oddaje javnega naročila začeti nemudoma, vendar najkasneje v 30 dneh od seznanitve s kršitvijo. Če naročnik v tem roku ne začne novega postopka javnega naročila, se šteje, da je pogodba razvezana trideseti dan od seznanitve s kršitvijo.«¹³.

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 14/18), veljati začne 1.4. 2018, uporabljati pa se začne 1. 11. 2018.

V prehodnih in končnih določbah zakon določa, da se postopke oddaje javnih naročil, za katere so bila obvestila o javnem naročilu poslana v objavo pred začetkom uporabe tega zakona, izvede po dosedanjih predpisih. Ne glede na navedeno, pa lahko naročnik spremeni dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila oziroma navedbe v že objavljenem obvestilu o javnem naročilu in javno naročilo odda v skladu z določbami tega zakona, pod pogojem, da še ni potekel rok za predložitev ponudb.

Povsem nerazumna pa je odločitev zakonodajalca, da se določbe 67. a člena ZJN-3A uporablja tudi za pogodbe, ki so bile sklenjene pred uveljavitvijo tega zakona. To pa je po našem mnenju nedopustno, saj gre za retroaktivnost.¹⁴ V tem primeru po našem mnenju ni podana javna korist, ki bi takšno določbo utemeljevala.

---

1. EPA:2487-VII; Državni zbor RS↩︎

2. A točka drugega odstavka 67. a člena ZJN-3A določa: Naročnik preveri, ali izvajalec ali njegov podizvajalec ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan preverjanja znaša 50 evrov ali več. Šteje se, da izvajalec ali njegov podizvajalec ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka tudi, če na dan preverjanja ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih pet let do dne preverjanja.↩︎

3. B točka drugega odstavka 67. a člena ZJN-3A določa: naročnik preveri, ali je izvajalec ali njegov podizvajalec izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami.↩︎

4. C točka drugega odstavka 67. a člena ZJN-3A določa: naročnik preveri, ali je v zadnjih treh letih pred dnevom tega preverjanja pristojni organ Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države pri izvajalcu ali njegovemu podizvajalcu ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek.↩︎

5. Več o tem glej prispevek v tem priročniku preverjanje SPOSOBNOSTI PONUDNIKOV v postopkih oddaje javnih naročil, Vida Kostanjevec↩︎

6. Seznam vseh CPV kod je na voljo na zgoščenki.↩︎

7. Saj v tem primeru ni mogoče podatkov preveriti iz uradnih evidenc.↩︎

8. Povedano enostavneje, ker v naših uradnih evidencah ni zahtevanih podatkov za izvajalce oz. podizvajalce, ki nimajo sedeža v RS, mora izvajalec, ki ima sedež v tujini, sam predložiti potrdilo, iz katerega izhaja, da niti pri njem, niti pri podizvajalcu, ne obstaja okoliščina, ki se nanaša na plačilo davkov, prispevkov in drugih dajatev, ter da ne obstaja okoliščina, ki pomeni, da je bil pri njemu oz. njegovemu podizvajalcu najmanj dvakrat ugotovljena kršitev v zvezi s kršitvijo delovnopravne zakonodaje. Poudariti velja, da je drug dokaz (zaprisežena izjava, dana pred pristojnim organom ..) mogoč zgolj v primeru, če država, kjer ima izvajalec oz. njegov podizvajalec sedež, takšnih potrdil ne izdaja.↩︎

9. Kdaj gre za bistveno sestavino pogodbe, določa četrti odstavek 95. člena ZJN-3. Po tem členu se »sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo šteje za bistveno, če se zaradi te spremembe pogodba ali okvirni sporazum znatno razlikuje od prvotno oddanega javnega naročila ali prvotno sklenjenega sporazuma. Ne glede na prejšnje odstavke tega člena sprememba v vsakem primeru šteje za bistveno, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev: a) sprememba uvaja pogoje, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka javnega naročanja, omogočili udeležbo drugih kandidatov kot tistih, ki so bili prvotno izbrani,ali sprejem druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno izbrana, ali pa bi k sodelovanju v postopku javnega naročanja pritegnili še druge udeležence; b) sprememba spreminja ekonomsko ravnotežje pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma v korist izvajalca na način, ki ni bil predviden v prvotni pogodbi ali okvirnem sporazumu; c) zaradi spremembe je znatno razširjen obseg pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma; č) drug gospodarski subjekt zamenja prvotnega izvajalca v primeru, ki ni naveden v 4. točki prvega odstavka tega člena.«↩︎

10. Glej odločitev Državne revizijske komisije št. 18-204/2017-4.↩︎

11. 5. člen ZJN-3A↩︎

12. Več o tem:http://www.djn.mju.gov.si/resources/files/Priporocila/kupujte%20socialno.pdf↩︎

13. Sprememba se nanaša na četrti odstavek 67. člena ZJN-3↩︎

14. U-I-185/10, Up-1409/10:« Drugi odstavek 155. člena Ustave dopušča izjemo od splošne prepovedi retroaktivnosti iz prvega odstavka tega člena. V skladu s to izjemo lahko ob izrecno določenih pogojih (retroaktivnost zahteva javna korist, neposeganje v pridobljene pravice) retroaktivno učinkujejo le posamezne zakonske določbe, ne pa tudi določbe drugih predpisov. »↩︎