Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) v 75. členu določa razloge za izključitev gospodarskega subjekta, v 76. členu pa pogoje za sodelovanje. 29. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:
- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.
V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik mora v postopek javnega naročanja vključiti le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se ga oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne kadrovske in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil.1 Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost (med drugim) izkaže:
- z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3),
- z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da se jih ne šteje kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3.
Torej, naročnik kot investitor bo moral v razpisu jasno postaviti pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na kadrovsko in tehnično sposobnost ponudnika oz izvajalca gradnje. Ker nova zakonodaja določa, da so strokovnjaki lahko inženirji ustreznih strok, je smiselno, da naročnik sam že v razpisni dokumentaciji jasno določi, iz katere stroke mora prihajati ključni strokovni kader. V tem delu velja še poudariti, da mora biti izvajalec gradnje, razen če gre za dejavnosti izvajanja zaključnih gradbenih del, ki pomembno ne vplivajo na izpolnjevanje bistvenih zahtev, registriran za opravljanje dejavnosti, poleg tega pa mora imeti tudi zavarovano odgovornosti, za škodo, kar je treba izrecno zahtevati v razpisu. Pri tem pa velja še opozoriti, da gradbeni zakon izrecno zahteva, da ima izvajalec sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za polni delovni čas ali za krajši delovni čas v posebnih primerih v skladu z zakonom, ki ureja delovna razmerja vsaj z vodjo del2. Vodja del pa mora biti vpisan tudi v imenik pri pristojni zbornici. Sicer pa zakon zahteva, da izvajalec med zaposlenimi vodji del poda imenovanje za konkretno vodjo del za vodenje gradnje3. Ne glede na določbe desetega in enajstega odstavka 14. člena Gradbenega zakona morajo tudi tuji ponudniki zagotoviti sodelovanje vodje del, ki izpolnjuje pogoje iz prej navedenega člena, pri čemer njegova zaposlitev ni obvezna.
Glede na določila nove gradbene zakonodaje, ki se nanašajo na vodjo del, velja omeniti, da je Državna revizijska komisija v svoji praksi že zapisala, da mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati (če niso v delovnem razmerju) kot skupni partner4 ali kot podizvajalec5 (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-232/2017-5)6.
V skladu z novo zakonodajo bo treba v razpisni dokumentacijo in /ali vzorcu pogodbe določiti najmanj naslednje obveznosti izvajalca gradnje7:
- v skladu zakonom in pravili stroke zagotoviti kakovost izvedbe najmanj take ravni, kot je predpisana z gradbenim zakonom,
- izvesti gradnjo na podlagi pravnomočnega gradbenega dovoljenja8 in skladno z njim, v skladu z dokumentacijo za izvedbo gradnje, pogodbo, predpisi ter pravili stroke,
- voditi gradbeni dnevnik,
- prevzeti zakoličbo na terenu,
- pravočasno obveščati nadzornika pred vsako pomembno fazo izvajanja gradnje,
- zagotoviti varnost in zdravje delavcev, varnost ljudi in predmetov pri izvajanju gradnje ter preprečevati čezmerne obremenitve okolja,
- izbirati tehnološke in delovne procese, ki povzročajo najmanjše možno tveganje za nastanek nezgod pri delu, poklicnih bolezni ali bolezni v zvezi z delom ter najmanjše negativne vplive na okolje in objekte,
- po končani gradnji odstraniti gradbene ovire in omejitve dostopa, na območju gradnje odstraniti in očistiti odpadke ter gradbišče ustrezno urediti,
- podpisati izjave o dokončanju gradnje in dokazilo o zanesljivosti.
Glede na navedeno pa je smiselno v razpisni dokumentaciji določiti tudi sankcije za primer, ko gradnja ne bi potekala tako, kot je zahtevano.
Podobno kot pri vodji del je tudi projektant dolžan za vodenje izdelave projekta projektne dokumentacije določiti pooblaščenega arhitekta ali pooblaščenega inženirja iz stroke, ki prevladuje.
Če bo imel investitor več projektantov, nadzornikov in izvajalcev, je dolžan imenovati vodilnega pogodbenika ki bo s tem prevzel tudi odgovornost za izvedbo del, kot to določa zakon, poleg tega investitorju zakon po novem nalaga še načrt organizacije gradbišča.
V postopkih javnih naročil bo tako treba bistveno spremeniti tudi vse določbe razpisa, predvsem pa tudi vzorce pogodb v delu, ki se nanašajo na odgovornost projektanta in nadzornika v fazi izvedbe, saj je ta sedaj bistveno drugačna, predvsem strožja. Opozoriti pa velja tudi na dolžnost gospodarskega subjekta, ki želi oddati ponudbo, da že v fazi, ko je razpisna dokumentacija javno objavljena preko Portala JN, opozori naročnika, na njene morebitne nejasnosti in nezakonitosti, saj se v primeru, da bo opustil dolžno skrbnost, na nejasnosti in nezakonitosti v fazi pregleda in vrednotenja ponudb in izvedbe ne bo mogel več sklicevati.
V postopkih javnih naročil pojem »naročnik«9 večkrat enačimo s pojmom »investitor«.Pri tem pa je treba ločiti, da po gradbeni zakonodaji kot investitor lahko nastopa oseba naročnik (po 9. členu ZJN-3), ki gradnjo naroči pri izvajalcu, po postopku javnega naročanja, na drugi strani pa je lahko investitor tisti, ki gradnjo izvaja sam, za lastne potrebe. Ne glede na to, pa mora:
- pridobiti vsa predpisana dovoljenja, poskrbeti za vse potrebne vloge, naročila in prijave ter dokumentacijo, določeno s tem zakonom,
- pri objektih, za katere ni predpisano gradbeno dovoljenje po tem zakonu, zagotoviti, da objekt ni v nasprotju s prostorskim izvedbenim aktom, gradbenimi in drugimi predpisi, ter pridobiti mnenja oziroma soglasja ali druga dovoljenja, če je to določeno z drugimi predpisi,
- zagotoviti zakoličenje objekta,
- če sklene pogodbo za istočasno projektiranje, nadzor ali izvajanje z več pogodbeniki, določiti vodilnega pogodbenika, ki ima obveznosti projektanta, nadzornika ali izvajalca po tem zakonu, in
- po končani gradnji zagotoviti evidentiranje objekta,
- pri pristojnem upravnem organu za gradbene zadeve v osmih dneh pred začetkom izvajanja gradnje objekta, za katerega se zahteva gradbeno dovoljenje, razen pri spremembi namembnosti, prijaviti začetek gradnje.
Pri tem pa velja še omeniti, da novi Gradbeni zakon v prvem odstavku 68. člena določa, določa10, da mora investitor pridobiti uporabno dovoljenje pred začetkom uporabe objekta, za katerega je bilo predpisano gradbeno dovoljenje, razen če gre za nezahtevni objekt. Tudi stranka v postopku pridobitve gradbenega dovoljenja je samo investitor. To pa drugače povedano pomeni, da investitor ne bo mogel več v razpisnih dokumentacijah postaviti zahteve, da uporabno dovoljenje pridobi izvajalec. Enako pa po 73. členu gradbenega zakona velja tudi za poskusno obratovanje, saj mora tega prijaviti investitor.
Iz odločitve Državne revizijske komisije številka: 018-174/2016-7↩︎
39. točka prvega odstavka 3. člena gradbene zakona določa: Vodja del je fizična oseba, ki izvajalcu del pri gradnji odgovarja za skladnost izvedenih del s projektno dokumentacijo, predpisi, s katerimi se podrobneje določijo bistvene in druge zahteve, ter predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih.↩︎
V 14. členu je tudi določeno, da tuji ponudniki s sedežem v državah članicah Evropske unije, Evropskega gospodarskega prostora in Švicarske konfederacije ali s sedežem v državi, s katero je sklenjen ustrezen mednarodni sporazum (v nadaljnjem besedilu: države pogodbenice), ki želijo v Republiki Sloveniji opravljati dejavnost gradbeništva, lahko opravljajo to dejavnost v vseh statusnopravnih oblikah, če izpolnjujejo pogoje za zakonito opravljanje dejavnosti v državi sedeža. Tuji ponudniki, ki nimajo sedeža v državah pogodbenicah (v nadaljnjem besedilu: tretje države), lahko opravljajo dejavnost gradbeništva pod pogoji iz prejšnjega odstavka, če je izpolnjen pogoj materialne vzajemnosti. Ta je izpolnjen, če ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, v državi sedeža tujega ponudnika lahko opravljajo dejavnost gradbeništva pod enakimi ali podobnimi pogoji, pod katerimi jih lahko ponujajo v Republiki Sloveniji tuji ponudniki in izpolnjevanje katerih za ponudnika s sedežem v Republiki Sloveniji ni bistveno težje, kakor je v pravnem redu Republike Slovenije predpisano za tuje ponudnike. Če je sedež ponudnika v več tretjih državah, se pri ugotavljanju materialne vzajemnosti upošteva pravni red tiste države, ki je strožji.↩︎
3. odstavek 10. člena ZJN-3 določa: »V postopkih javnega naročanja lahko sodelujejo skupine gospodarskih subjektov, vključno z začasnimi združenji. Če želijo skupine gospodarskih subjektov predložiti skupno ponudbo ali skupno prijavo za sodelovanje, naročnik od njih ne sme zahtevati, da imajo določeno pravno obliko.«↩︎
Podizvajalec je v skladu z določbami ZJN-3 gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.↩︎
»Kot je Državna revizijska komisija pojasnila v zadevi št. 018-190/2017-4, iz 81. člena ZJN-3 izhaja, da ni nujno, da je gospodarski subjekt sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oz. zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oz. zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Na podlagi omenjene določbe namreč lahko (načeloma) gospodarski subjekt pri izkazovanju svoje finančne in ekonomske ter tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na zmogljivost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njim, če naročniku dokaže, da bo dejansko imel na razpolago sredstva oz. zmogljivost teh subjektov. Vendar pa je določenih primerih pravica gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, omejena. Tako lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj (torej glede točke f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Izpostavljena omejitev uporabe zmogljivosti drugih subjektov predstavlja novost glede na preteklo javno naročniško zakonodajo in prinaša bistvene spremembe glede pravice gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov v okviru javnega naročila (prim. sodbo Sodišča EU C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, točke 88 do 91, in sodba Sodišče EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685). Gospodarski subjekt torej lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. To pomeni, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi naročila. Pri izvedbi javnega naročila sodeluje ponudnik oz. skupina ponudnikov ter podizvajalec (le ta namreč za ponudnika dobavlja blago ali izvaja storitev oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Zato mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec.« Glej tudi odločitev Državne revizijske komisije številka: 018-042/2018-7, dostopno na www.dkom.si, ta odločitev pa je pomembna tudi zaradi vprašanja, ali lahko ponudnik po roku za oddajo ponudb, spremeni delovno skupino, s katero je izkazoval kadrovski pogoj.↩︎
15. točka 14. člena gradbenega zakona↩︎
V skladu s 7. členom Gradbenega zakona izda pristojna upravna enota, na območju katere je objekt, razen pri objektih državnega pomena in objektih z vplivi na okolje, pristojno ministrstvo, pristojno za gradbene zadeve.↩︎
9. člen ZJN-3↩︎
Prvi odstavek 68. člena GZ: »Investitor mora po dokončanju gradnje vložiti zahtevo za izdajo gradbenega dovoljenja, ki se vloži na obrazcu.«↩︎