V praksi se je pri pripravi ponudbe izoblikovalo temeljno pravilo, po katerem mora naročnik pripraviti takšno razpisno dokumentacijo, da bodo na njeni podlagi ponudniki lahko predložili dopustno ponudbo[1]. Pri tem pa ugotavljamo, da pri nekaterih razpisih ponudniki preko Portala JN postavljajo številna vprašanja, od katerih so nekatera utemeljena, druga pa špekulativna, oz takšna, da včasih niti ni mogoče nanje odgovoriti, ker vprašanje ni jasno zastavljeno. Zato so naročniki večkrat pred dilemo, ali na vprašanje sploh odgovoriti in kako.
V tej zvezi ne gre spregledati, da zakon[2] nalaga naročniku, da mora, če je zahteva pravočasna, zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Namen dodatnih informacij je omogočiti ponudnikom seznanitev s podatki, ki so lahko pomembni za pripravo ponudbe, kar je mogoče razbrati iz pravil o podaljševanju roka za predložitev ponudb (gl. 74. člen ZJN-3). [3] To pa na drugi strani pomeni, da je naročnik v primerih, ko v razpisni dokumentaciji ni dovolj podatkov, ki so pomembni za pripravo ponudbe, preko Portala JN dolžan podatki odgovor. Da je to pomembno, izhaja iz več vidikov.
Prvič naročnik z odgovorom (v primeru nejasne razpisne dokumentacije) zagotovi gospodarskim subjektom[4] potrebne podatke, s čimer je vplival na možnost oblikovanja ponudbe, s tem pa na posredno tudi na konkurenčnost ponudbe in zagotavljanje enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Različnost razumevanja nerazjasnjene vsebine razpisne dokumentacije v določenih primerih (odvisno od dejanskih okoliščin) lahko vpliva na to, da ponudbe niso primerljive[5]. Seznanjenost ponudnikov s predmetom naročila, specifikacijami, pogoji in zahtevami naročnika ter navsezadnje tudi s pogodbenimi določili je ključnega pomena (med drugim) že za odločitev ponudnika o tem, ali bo v postopku oddaje javnega naročila z oddajo svoje ponudbe sploh sodeloval, pa tudi za to, kakšno ponudbo bo pripravil (upoštevaje pri tem določila v zvezi z izvedbo predmeta naročila in morebitna tveganja, ki iz njih izvirajo), v kolikor se odloči sodelovati z oddajo ponudbe[6].
Drugič pa ne gre spregledati, da je od odgovora naročnika na Portalu JN, s katerim je spremenil ali dopolnil zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika, teče rok za revijo tudi od objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku.[7]
Že iz zgoraj navedenih razlogov gre po našem mnenju zastopati stališče, da je naročnik dolžan podati odgovor na vprašanje, ki je bilo postavljeno preko Portala JN, kar pa ne velja v primeru, ko je prejme vprašanje, ki je špekulativno in bi z odgovorom nanj naročnik prejudiciral odločitev, ki bi jo sicer sprejel v fazi pregleda in vrednotenja ponudb, oz vprašanje, glede katerega je razpisna dokumentacija jasna[8].
Seveda je od okoliščin konkretnega primera odvisno ali je razpisno dokumentacijo treba pojasnjevati. Ker v praksi ni sporno, da rok za vložitev zahtevka za revizijo teče od odgovora naročnika, s katerim je spremenil ali dopolnil zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika, pa je drugača v primeru, ko naročnik sploh ne odgovori na vprašanje. V tem primeru bi bilo po našem mnenju preuranjeno trditi, da zgolj postavljeno vprašanje preko Portala JN varuje tek roka za vložitev zahtevka za revizijo na razpisno dokumentacijo, ampak bi bilo treba presoditi ali zaradi dejstva, ker naročnik ni odgovoril, ponudnik, ne more sodelovati na javnem naročilu, oz. je njegovo sodelovanje oteženo.
Eden izmed procesnih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, da je vlagatelj v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, je torej tudi aktivna legitimacija. V skladu z zakonom[9] mora priznanje aktivne legitimacije biti izpolnjena dva pogoja in sicer: (1) interes za dodelitev javnega naročila in (2) možnost nastanka škode[10], ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Oba elementa morata biti izpolnjena kumulativno, zato mora ponudnik za priznanje aktivne legitimacije izkazati tako interes za pridobitev naročila kot tudi to, da bi mu zaradi kršitev, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, lahko nastala škoda.
Interes za sodelovanje ponudnik izkaže z oddajo pravočasne ponudbe.
Da pa bi ponudnik v postopku revizije lahko dokazal tudi obstoj druge procesne predpostavke, to je nastanek škode oziroma možnosti njenega nastanka pa mora v skladu s trditvenim in dokaznim bremenom dokazati[11], da zatrjevane kršitve naročnika vplivajo na njegov položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem onemogočena ali bistveno otežena možnost pridobitve naročila. Zatrjevane kršitve v postopku revizije morajo imeti za posledico verjeten nastanek škode, ki se kaže kot posledica nezakonitega onemogočanja pri pridobitvi konkretnega javnega naročila. Vlagatelj pa ne more uveljavljati (domnevnih) objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v njegov položaj tako, da mu onemogočajo oziroma otežujejo sodelovanje v postopku. Možnost nastanka škode mora biti povezana z zatrjevano kršitvijo in se v vsakem postopku ugotavlja posamično, ob upoštevanju danih okoliščin konkretnega primera (npr. predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih očitkov, ki so predmet zahteve za pravno varstvo, ipd.) (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-126/2015, 018-146/2017 in 018-119/2019).
Glede na zapisano gre po našem mnenju zaključiti, da je naročnik dolžan preko Portala JN zagotoviti dodatne informacije, da bi ponudniki lahko pripravili dopustno ponudbo, ne pa tudi odgovarjati na vprašanja, ki so žaljiva, špekulativna in v ničemer objektivno gledano ne vplivajo na zmožnost ponudnikov, da bi oddali ponudbo. Takšna vprašanja, četudi naročnik nanje ne odgovori, pa tudi ne morejo varovati teka roka za vložitev zahtevka za revizijo, saj takšen ponudnik ne more izkazati aktivne legitimacije za vodenje revizijske postopka.
[1] »Dopustna ponudba« je skladno z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.
Naročnik skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri,daje ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
[2] Četrti odstavek 61. člena ZJN-3 določa:«Če naročnik pravočasno prejme zahtevo, mora vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Če naročnik v odprtem postopku, za javna naročila na splošnem področju pa tudi v omejenem postopku, skrajša rok za oddajo ponudb iz razloga nujnosti, je ta rok štiri dni pred iztekom roka za oddajo ponudb.«
[3] Dkom sklep št. Številka: 018-197/2019-5
[4] 6. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3
[5] Sklep Dkom št. 018-240/2016-6
[6] Sklep Dkom št. 018-240/2016-6
[7] Pred uveljavitvijo novele ZJN-3B je bilo sicer mogoče zahtevek za revizijo vložiti tudi v primeru, če je naročnik v odgovori preko Portala zgolj pojasnil določila iz razpisa.
[8] Iz sklepa Dkom 018-092/2022-16 izhaja:« Čeprav gre pritrditi vlagatelju, da naročnik ni izrecno pojasnil, kaj šteje za »potrebna dokazila«, je po presoji Državne revizijske komisije povsem jasno, da treba »potrebna dokazila« razumeti v smislu dokazil, ki so relevantnaizkazovanje pogoja 11, določenega v 4.4. točki (Tehnična in strokovna sposobnost in drugi pogoji naročnika) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija zato navedbe vlagatelja o kršitvi načela transparentnosti v tem delu zavrača kot neutemeljene.»
[9] Prva alineja prvega odstavka 14. člena Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11, 60/11 – ZTP-D, 63/13, 90/14 – ZDU-1I, 60/17 in 72/19; ZPVPJN določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev (med drugim) javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda.
[10] Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika (tj. nezakonita odločitev o oddaji naročila) in prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikovih kršitev (tj. nedodelitev javnega naročila). Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja posamično, ob upoštevanju danih okoliščin konkretnega primera (npr. predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih očitkov, ki so predmet zahteve za pravno varstvo) (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-126/2015, 018-146/2017, 018-119/2019, 018-046/2022).
[11] Državna revizijska komisija na tem mestu najprej pojasnjuje, da je v svojih odločitvah že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-108/2015, št. 018-009/2017), da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Povedano drugače, vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).