Zoper to odločitev naročnika je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo in v njem zatrjeval nepravilnost naročnikove odločitve, ker

• odločitev naročnika naj ne bi izpolnjevala standarda obrazloženosti;
• neutemeljenost naročnikovega zaključka, da kamnito-betonski zid iz predložene reference ne dosega zahtevane višine 8 metrov;
• je naročnik ravnal v nasprotju z dokumentacijo v povezavi z oddajo javnega naročila, saj v zvezi s sporno referenco ni zahteval niti pojasnil oz. dopolnitve niti vlagatelja ni pozval k zamenjavi reference. Poleg tega bi moral po mnenju vlagatelja naročnik, skladno z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 in določbami dokumentacije v povezavi z oddajo javnega naročila, vlagatelja pozvati k zamenjavi subjekta, katerega zmogljivost uporablja, torej k zamenjavi podizvajalca.

Kot izhaja iz odločitve Državne revizijske komisije je ta očitek, ki se naša na standard obrazloženosti, avrnila kot neutemeljen, na podlagi mnenja izvedenca pa je ugotovila, da sporna podporna konstrukcija ni v dolžini vsaj 50 m v višini nad 8 m, kar pomeni, da vlagatelj reference za podjetje ni izkazal.

Za prakso pa je bistveno vprašanje, ali bi moral naročnik vlagatelja (glede na dejstvo, da ne izpolnjuje referenčne zahteve iz razpisa) pozvati k odpravi ugotovljene pomanjkljivosti v vlagateljevi ponudbi. oz. k zamenjavi reference.

To vprašanje je Državna revizijska komisija presojala upoštevajoč peti odstavek 89. člena ZJN-3, iz katerega izhaja, da je poprava, dopolnitev oz. sprememba podatkov v predloženi ponudbi v določenem obsegu možna (prim. npr. odločitve, št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017) in da je ta možnost odvisna od naročnika, saj lahko naročnik (ob upoštevanju omejitev iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3) v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Pri tem je ponovila že večkrat zapisano stališče, da naročnik ni dolžan, da ponudnikom omogoči popravo ponudb, temveč gre za možnost, za katero se lahko odloči. Ta diskrecijska pravica aročnika k pozivanju, pojasnjevanju, dopolnjevanju ali spreminjanju ponudb pa po ugotovitvah Državne revizijske komisije izhaja tudi iz naročnikove razpisne dokumentacije. Torej, naročnik ni bil dolžan vlagatelja pozvati k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali spreminjanju ponudbe, ne glede na dejstvo, da ponudnik sicer lahko (če to dopusti naročnik) v delu, ki se nanaša na reference, svojo ponudbo dopolni (št. 018-253/2016-6).

Za to, da bi vlagatelj odpravil pomanjkljivost v svoji ponudbi, bi moral priglasiti drug, ustrezen referenčni posel, kar pa bi, kot je zapisala Državna revizijska komisija, predstavljalo spremembo ponudbe. Glede na navedeno Državna revizijska komisija tudi ni sledila stališču vlagatelja, da bi ga naročnik moral pozvati k spremembi ponudbe oz. zamenjavi reference (ker ga je pozval k pojasnilu oz. dopolnitvi v zvezi z datumom izvedbe referenčnega posla), iz razloga, ker je med pojasnjevanjem oz. dopolnjevanjem ponudbe in spreminjanjem ponudbe bistvena (vsebinska) razlika. V naročnikovi presoji je, ali bo dovolil popravljanje ponudb in v kakšnem obsegu bo omogočil popravo ponudb. Če naročnik omogoči ponudniku popravo (manjših) pomanjkljivosti (v obravnavanem primeru popravek nepravilno vpisanega datuma zaključka referenčnega posla), to glede na stališče Državne revizijske komisije še ne pomeni, da je naročnik istemu ponudniku dolžan omogočiti tudi spremembo ponudbe (v obravnavanem primeru zamenjavo reference).

Glede na ugotovljeno dejansko stanje je morala Državna revizijska komisija odločiti še o vprašanju, ali bi moral naročnik vlagatelja pozvati k zamenjavi podizvajalca na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3.

Iz 81. člena ZJN-3 izhaja,

• da je naročnik pred sprejemom odločitve o oddaji naročila dolžan preveriti, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev;
• če naročnik ugotovi, da subjekt, katerega zmogljivosti uporablja ponudnik, ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali da pri njem obstajajo obvezni izključitveni razlogi, naročnik takšne ponudbe ne sme samodejno označiti za nedopustno in jo zavrniti, pač pa mora od ponudnika zahtevati zamenjavo takšnega subjekta.

Glede na obrazloženo gre po stališču Državne revizijske komisije poudariti, da drugi odstavek 81. člena ZJN-3 (za razliko od petega odstavka 89. člena ZJN-3) naročniku ne daje diskrecijske pravice, da se odloči, ali bo v primeru, ko drugi subjekt ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje, ponudnika pozval k zamenjavi tega subjekta, saj je v drugi povedi drugega odstavka 81. člena uporabljena dikcija »naročnik mora … zahtevati zamenjavo«. Dolžnost naročnika torej je, da v primeru ugotovitve, da drugi subjekt ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali da pri njem obstojijo obvezni izključitveni razlogi, od ponudnika, pred zavrnitvijo njegove ponudbe, zahteva zamenjavo tega subjekta in mu s tem omogoči popravo njegove ponudbe. Prav tako je Državna revizijska komisija še zapisala, da drugi odstavek 81. člena ZJN-3, za razliko od petega odstavka 89. člena ZJN-3, ne vsebuje zahteve (oz. pogoja za njegovo uporabo) v zvezi z objektivno preverljivostjo elementov ponudbe, ki jih ponudnik spremeni, saj je že zakonodajalec pretehtal, da v primeru ugotovljenih pomanjkljivosti drugega subjekta oz. podizvajalca (neizpolnjevanje pogojev za sodelovanje in obstoj obveznih izključitvenih pogojev) odgovornosti za te pomanjkljivosti ni mogoče (dokončno) naprtiti ponudniku in da ugotovljene pomanjkljivosti ne povzročijo takojšnje zavrnitve njegove ponudbe, temveč le zamenjavo drugega subjekta oz. podizvajalca.

Ker je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil, ne da bi vlagatelja pozval k zamenjavi podizvajalca, je po stališču Državne revizijske komisije naročnik kršil 81. člen ZJN-3, zato je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb.¹

Stališče Državne revizijske komisije, »da bi moral naročnik pozvati ponudnika k zamenjavi podizvajalca, preden je njegovo ponudbo zavrnil«, a bistveno spreminja dosedanjo prakso javnega naročanja, kot na primer izhaja iz zadeve št. 018-018/2018-5.² V tej zadevi je bilo na podlagi zahtevka za revizijo ugotovljeno, da podizvajalec nima poravnanih davčnih obveznosti. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila z obrazložitvijo, da je ponudba izbranega ponudnika iz tega razloga nedopustna in brez navodil, da mora naročnik ponudniku omogočiti, da podizvajalca zamenja. Glede na odločitev Državne revizijske komisije naročnik izbranemu ponudniku ni omogočil zamenjave podizvajalca, temveč je v novem postopku izbral ponudbo vlagatelja zahtevka za revizijo.