ZJN-3 v 29. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je »dopustna ponudba« tista ponudba, pri kateri (med drugimi elementi) ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje. Pri tem pa naj se ne spregleda, da je v 75. členu zakona med »razlogi za izključitev« zakonodajalec izrecno določil, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če ugotovi ali je drugače seznanjen, da je bila gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, in 54/15; v nadaljnjem besedilu: KZ-1), in sicer gre za »protipravno omejevanje konkurence (225. člen KZ-1)«.
Zakon pa tudi določa, da lahko naročnik iz postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb izključi gospodarski subjekt ne glede na to, ali je takšno izključitev predvidel v razpisni dokumentaciji, če lahko naročnik upravičeno sklepa, da je gospodarski subjekt z drugimi gospodarskimi subjekti sklenil dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco. Šteje se, da je sklepanje naročnika iz prejšnjega stavka upravičeno, če organ, pristojen za varstvo konkurence, na podlagi prijave naročnika v 15 dneh naročniku sporoči, da bo uvedel postopek ugotavljanja kršitve1.
V praksi pa se večkrat postavlja vprašanje, kdo je tisti, ki krši pravila glede varstva konkurence, ali so to zgolj ponudniki ali pa je takšno ravnanje mogoče očitati tudi naročnikom. Na to je odgovorilo Ustavno sodišče RS, v zadevi št. U-I-211/11-26 z dne 24. 5. 2012: »… Oddaja javnega naročila enemu izmed ponudnikov in kriteriji za izbiro ponudnika praviloma niso predmet varstva, ki ga zagotavlja svobodna gospodarska pobuda iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Kljub temu, da lahko pri javnih naročilih nastopajo kot pogodbene stranke tudi država in njeni organi, ne gre za izvajanje oblastne funkcije (tako že v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-169/00, 10. točka). Pri javnem naročilu nosilec oblasti ne vpliva na konkurenco na trgu od zunaj, kot oblast, temveč je sam udeleženec na trgu, in sicer na strani povpraševanja, saj z javnim naročilom vzpostavi konkurenčno tekmovanje med potencialnimi ponudniki. Pri tem so pravila oziroma kriteriji, ki jih postavi naročnik, in izbira postopka oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku praviloma stvar naročnika. Ponudnik je vselej izpostavljen tveganju, da ne bo izbrana njegova ponudba, temveč ponudba drugega ponudnika, ki je ugodnejša za naročnika. Tako svobodna gospodarska pobuda ne zagotavlja možnosti za uspeh v konkurenčnem boju niti možnosti prihodnjega zaslužka, temveč sta tako uspeh kot zaslužek odvisna od tveganj, povezanih s stalnimi spremembami tržnih razmer. Kadar država nastopa kot udeleženec na trgu, mora spoštovati pravila, ki zagotavljajo konkurenco in preprečujejo njeno omejevanje, še posebej pravila, ki prepovedujejo zlorabo prevladujočega položaja. Vendar ni temeljni namen javnih naročil, da bi z njimi država varovala konkurenco ali zagotovila zadostno ponudbo za svoje povpraševanje. Njihov glavni cilj je, da država gospodarno in ekonomsko učinkovito ter uspešno ravna z javnimi sredstvi, kar je v splošnem javnem interesu. Konkurenca med ponudniki za določeno javno naročilo pa je sredstvo za dosego tega cilja, ki ga mora država spoštovati. Zato pri položaju ponudnikov pri javnem naročilu ne gre za položaj, ki bi bil varovan s svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave.«
Sicer pa, katera so tista ravnanja v postopkih oddaje javnih naročil, ki se jih s stališča konkurenčnopravne zakonodaje največkrat očita oziroma obravnava kot sporna? Gre seveda za omejevalne sporazume2 in zlorabe prevladujočega položaja3.
V praksi se največkrat omenja »bid Rigging«, pri kateri gre za obliko omejevalnega sporazuma (kartela), pri katerem podjetja sodelujejo pri predložitvi ponudb, najpogosteje v okviru postopkov oddaje javnih naročil. Tovrstni dogovori so praviloma usmerjeni v določanje cen (»price fixing«) in delitev trga (»market sharing«).4
Najpogostejše oblike »bid rigginga«, ki ga lahko zasledimo v praksi, so naslednje:
Nepredložitev ponudbe oz. umik ponudbe (»bid suppression«)
Konkurenti, od katerih bi se sicer pričakovalo, da bodo predložili ponudbo v postopku oddaje javnega naročila oz. so v preteklosti že predložili ponudbe, se dogovorijo, da se bodo vzdržali in ne bodo predložili ponudbe ali celo umaknejo svojo že predloženo ponudbo z namenom, da bi bila izbrana določena ponudba.
Navidezne ponudbe (»complemetary bidding« ali »cover bidding«)
Konkurenti se dogovorijo, da bodo predložili ponudbe, ki so bodisi previsoke, da bi jih naročnik sprejel, bodisi vsebujejo določene pogoje, ki so za naročnika nesprejemljivi. Tako omogočijo določenemu konkurentu zmago v postopku oddaje javnega naročila. Take ponudbe sicer ustvarjajo videz pristnih konkurenčnih ponudb, vendar pa v resnici prikrivajo umetno zvišane cene in s tem zavajajo naročnika. Da je kartel trden, mora seveda med člani obstajati dogovor o delitvi monopolne rente.
Kroženje ponudb (»bid rotation«)
Vsi konkurenti predložijo ponudbo v posameznih postopkih oddaje javnih naročil, vendar se izmenjujejo pri tem, kdo bo dal najugodnejšo ponudbo in tako prevzel naročilo. S tem si konkurenti sistematično (npr. upoštevaje vrednost naročil, ki pripadejo posameznemu konkurentu) ali naključno razdelijo javna naročila med seboj.
Delitev trga (»market division« ali »market sharing«)
Gre za dogovor med konkurenti, da si ne bodo konkurirali pri določenih naročnikih ali na določenih geografskih območjih. Tako bo vsak konkurent predložil ponudbo na dodeljenem trgu, medtem ko bo na trgu svojih konkurentov dal navidezno ponudbo ali pa je sploh ne bo predložil.
Podizvajalstvo (»subcontracting«)
Konkurenti ne predložijo ponudbe ali umaknejo svojo ponudbo ali pa predložijo nekonkurenčno ponudbo v zameno za dodelitev podizvajalskih del s strani izbranega ponudnika.
V praksi se bomo največkrat soočili z vprašanjem, ali lahko naročnik glede na dejstva in dokaze, s katerimi razpolaga, upravičeno sklepa, da je gospodarski subjekt z drugimi gospodarskimi subjekti sklenil dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco. Kot rečeno, zakon v šestem odstavku 75. člena ZJN-3 določa, da se šteje, da je sklepanje naročnika v tem primeru upravičeno, če organ, pristojen za varstvo konkurence, na podlagi prijave naročnika v 15 dneh naročniku sporoči, da bo uvedel postopek ugotavljanja kršitve.
Citirano določilo bo po našem mnenju vodilo k spremembi dosedanje prakse Državne revizijske komisije5, iz katere izhaja, da Državna revizijska komisija »ne more sama ugotavljati, ali je posamezen gospodarski subjekt pri nastopanju v postopku oddaje javnega naročila ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Državna revizijska komisija je seveda vezana na pravnomočne odločitve agencije …«.
Državna revizijska komisija je namreč po ZJN-2 zavzela stališče, da bi moral vlagatelj, za to, da bi Državna revizijska komisija v okviru pravnega varstva po ZPVPJN lahko sploh presojala, ali je kršena konkurenčnopravna zakonodaja, predložiti pravnomočno odločbo Javne agencije za varstvo konkurence, kar pa je zaradi izredno kratkega roka za vložitev zahtevka za revizijo samo po sebi nemogoče. Zaradi dokaznega postopka, ki ga mora izpeljati Agencija za varstvo konkurence, preden izda odločitev, je ta postopek dolg, lahko traja tudi leto ali dve. Torej, glede na stališče Državne revizijske komisije je bilo iz razloga kršitev konkurenčnopravne zakonodaje v postopku revizije nemogoče uspeti.
Sedaj pa zakon izrecno daje naročniku možnost, da bo vsaj v primeru, ko bo v petnajstih dneh od poziva Javni agenciji za varstvo konkurence ta sporočila, da bo uvedla postopek uveljavljanja kršitve, že na tej podlagi podan utemeljen razlog, na podlagi katerega bo mogoče ponudnika izključiti iz postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb. Po našem mnenju tega določila ni mogoče razlagati samo v primeru, ko naročnik želi izključiti gospodarski subjekt, ker meni, da je z drugimi gospodarskimi subjekti sklenil dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco, temveč bo ob izpolnjevanju istih predpostavk iz tega razloga lahko tudi neizbrani ponudnik vložil zahtevek za revizijo, o katerem bo morala odločati tudi Državna revizijska komisija. Povedano drugače, če bo neizbrani ponudnik v reviziji zatrjeval, da obstaja ta izključitveni razlog in bo priložil odločitev Javne agencije za varstvo konkurence o uvedbi postopka, bo s tem dokazal svoje navedbe. Problem pri neizbranem ponudniku, ki mora v reviziji za svoje navedbe, da je izbrani ponudnik z drugimi gospodarskimi subjekti sklenil dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco, je v roku, v katerem bo moral pridobiti sporočilo Javne agencije za varstvo konkurence, da bo izvedla postopek. Roki za revizijo zoper odločitev naročnika o izbiri so izredno kratki. Po našem mnenju bi za dopustnost pravnega varstva v tem delu zadoščalo, da vlagatelj zahtevka za revizijo v reviziji predlaga, da se predrevizijski oz. revizijski postopek prekine in se počaka, da o tem vprašanju (ali je šlo za nedopustne dogovore) odloči Javna agencija za varstvo konkurence.
Pri sami presoji vprašanja, kdaj gre za dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco, je lahko vodilo za pravilno presojo tega vprašanja v praksi tudi sodba Upravnega sodišča RS, št. I U 1819/2014 z dne 15. 9. 2015, 24. točka obrazložitve, iz katere izhaja: »Že iz samih določb ZJN- 2 izhaja, da je oddaja skupne ponudbe upravičena le, če gospodarski subjekt posameznega naročila zaradi prikrajšanosti v ekonomski/finančni sposobnosti oz. tehnični in/ali kadrovski sposobnosti ni sposoben oddati samostojne ponudbe. Če v pogledu naštetega ni potrebe za skupno ponudbo, bi to lahko kazalo na okoliščino, da je ponudba prirejena.« Seveda je treba v vsakem primeru posebej pri presoji teh vprašanj ugotoviti, ali obstajajo in katere so tiste okoliščine, ki kažejo na morebitno nedopustno dogovarjanje med gospodarskimi subjekti. Pri tem lahko izhajamo iz poznavanja trga in ugotovitve, kako so gospodarski subjekti v preteklosti oddajali ponudbe (samostojno, sedaj pa kot skupni ponudnik ali J. V., kdo vse so potencialni ponudniki), kakor tudi utemeljenost razlogov za takšno nastopanje na trgu z vidika konkurenčnopravne zakonodaje.
Četrta točka četrtega odstavka 75. člena↩︎
Glej SMERNICE OECD ZA BOJEVANJE PROTI DOGOVORJENEMU ODDAJANJU PONUDB V JAVNIH NAROČILIH: http://www.varstvokonkurence.si/fileadmin/varstvo-konkurence.si/pageuploads/Smernice_OECD.pdf↩︎
9. člen ZPOmK-1: prepovedana je zloraba prevladujočega položaja enega ali več podjetij na ozemlju Republike Slovenije ali njegovem znatnem delu. Podjetje ali več podjetij ima prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov. Agencija pri ugotavljanju prevladujočega položaja upošteva zlasti tržni delež, možnosti za financiranje, pravne ali dejanske vstopne ovire, dostop do dobaviteljev ali trga in obstoječo ali potencialno konkurenco. Šteje se, da ima podjetje prevladujoč položaj, če je njegov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 40 odstotkov. Šteje se, da ima dvoje ali več podjetij prevladujoč položaj, če je njihov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 60 odstotkov.↩︎
»Konkurenčnopravni vidiki postopkov oddaje javnih naročil«, Mateja Horvat, Javna Agencija za varstvo konkurence, Seminar Forum media d.o.o., Ljubljana,2015.↩︎
npr. iz št. odločitve 018-035/2014-5 (dostopno na www.dkom.si)↩︎