ZJN-3 v prvem odstavku 94. člena določa, da lahko odda ponudnik del javnega naročila v podizvajanje gospodarskemu subjektu, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (v nadaljevanju:podizvajalec). Pri tem ne gre spregledati, da po novi ureditvi (ZJN-3) neposredna plačila podizvajalcem niso več obvezna, razen, kadar podizvajalec to izrecno zahteva. Kljub takšni ureditvi pa se ponovno odpira vprašanje, kdaj je naročnik dolžan plačati delo podizvajalcu, čeprav neposredna plačila niso bila dogovorjena, podizvajalcev pa zaradi spora z glavnim izvajalcem zahteva plačila od naročnika.
Pravilno je, da se seveda obveznost izpolni glavnemu izvajalcu, podizvajalcu pa samo, če ta zahteva plačilo od naročnika in so izpolnjeni posebni pogoji za plačilo podizvajalcu po 631. členu OZ.
Kumulativno zahtevani pogoji po 631. členu OZ so:
pripoznanje izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca,
podizvajalčeva terjatev do izvajalca mora biti dospela,
izvajalčeva terjatev do naročnika mora biti dospela,
obe terjatvi se morata nanašati na ista dela (morata biti koneksni) in
podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika
Pri tem pa ne gre spregledati sodbe v zadevi II Ips 283/2014, kjer se je Vrhovno sodišče izreklo, da zgolj predhoden dvostranski dogovor med naročnikom in izvajalcem o dopustnosti plačil neposredno podizvajalcem, še ne ustvarja obveznosti naročnika, da plača neposredno podizvajalcu. Opozorilo je na nujnost dveh pooblastil asignanta – asignatu, da plača in asignatarju, da plačilo sprejme. V zadevi II Ips 341/2015 se je Vrhovno sodišče izreklo, da mora biti akcept, ki ga mora naročnik izjaviti podizvajalcu, dejanski in ne kar vnaprej predpostavljen. V pravni teoriji je zavzeto stališče, da asignatova obveznost nastane, ko asignatarju izjavi, da sprejema nakazilo (recepcijska teorija) – Renato Vrenčur: Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, 4. knjiga, stran 1083 in 1084.
Torej, ob izpolnjenih predpostavkah 631. Člena OZ je naročnik še vedno dolžan plačati podizvajalca, četudi neposredna plačila niso bila izrecno dogovorjena.
