V povezavi z nedavno vremensko ujmo, ki je prizadejala Republiko Slovenijo, je ministrica za javno upravo izdala dokument Tolmačenje javnonaročniške zakonodaje – javno naročanje v zvezi z naravnimi nesrečami in odpravo škode (dokument štev. 430-3/2023/20 z dne 07. 08. 2023 – v nadaljevanju Tolmačenje). V njem ministrica pojasnjuje, da se za nekatera nujna naročila Zakon o javnem naročanju (nadaljevanju ZJN-3) ne uporablja, medtem ko vsa preostala javna naročila sodijo pod pravni režim ZJN-3, vendar jih je glede na okoliščine posameznega primera mogoče oddati tudi po poenostavljenem režimu.
1. Naročila, ki so izvzeta iz režima ZJN-3
Ministrica v Tolmačenju najprej navaja, da se skladno s sprejetimi pravnimi podlagami za naročanje opreme, tehnike ter druga javna naročila za zagotovitev osnovnih pogojev za preživetje oziroma življenje ali takojšnjo preprečitev nastanka neposredno grozeče škode ob naravni ali drugi nesreči, skladno s predpisi o varstvu pred naravnimi in drugimi nesrečami ZJN-3 ne uporablja – pod pogojem, da je njihova vrednost (treba je seštevati skupno vrednost istovrstnih naročil!) nižja od vrednosti, od katerih dalje je potrebna objava v Uradnem listu EU.
Za vsa ostala javna naročila, četudi je potreba po naročilu nastala kot posledica vremenske ujme, so naročniki dolžni ravnati skladno s pravili ZJN-3.
2. Javna naročila, za katera se ZJN-3 uporablja, vendar jih je mogoče oddati po poenostavljenem režimu
Ministrica v Tolmačenju v bistvu pojasnjuje, da so pravila o javnem naročanju prilagojena tudi za možnost, da nastopijo okoliščine, v katerih morajo javni naročnik ukrepati zelo hitro zato, da se zaščiti neposredno ogrožene javne dobrine (življenja, javno zdravje, varnost, lastnino ipd.). Ker so v takšnih primerih redni postopki za oddajo javnih naročil lahko nepraktični in lahko celo povečajo potencialno grožnjo, ministrica v Tolmačenju opozarja na dve možnosti, ki ju lahko naročnik po presoji lastnega primera uporabi, če oceni, da so za to izpolnjeni ustrezni pogoji, in sicer:
- postopek s pogajanji brez predhodne objave iz razloga skrajne nujnosti (točka č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3)
- pospešeni redni postopki za oddajo javnih naročil s skrajšanjem rokov (četrti odstavek 40. člena, deveti odstavek 41. člena in sedmi odstavek 44. člena ZJN-3)
Glede na okoliščine posameznega življenjskega primera se lahko naročnik odloči uporabiti bodisi eno ali drugo možnost, vendar mora pri tem spoštovati pravila, ki urejajo izbrani postopek.
Pravila ZJN-3, ki urejajo obe prej navedeni možnosti, so prirejena javnemu naročanju v okoliščinah nujnosti. Pri tem je treba opozoriti, da se za uporabo prve možnosti zahteva nujnost najvišje prioritete za javni interes (»skrajna nujnost«), medtem ko za uporabo druge možnosti (skrajšanje rokov) zadostuje nižja stopnja nujnosti (»nujni primer«).
V primeru »skrajne nujnosti«, ki opravičuje uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave iz točke č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3, gre za položaj, v katerem obstaja resna in takojšnja grožnja za javni interes (življenje, javno zdravje, varnost itd.), ki zahteva takojšnje ukrepanje za ublažitev nevarnosti. Skrajna nujnost je skrajno resna situacija, ki je običajno posledica nepredvidljivih in nenadzorovanih dogodkov in ki zahteva takojšnjo oddajo javnega naročila. (Skrajna nujnost je na splošno krajšega trajanja od nujnega primera.)
V »nujnem primeru« in opravičuje uporabo pravil o skrajšanju rokov v rednih postopkih, pa gre za položaj, v katerem se je treba izogniti, preprečiti ali ublažiti nadaljnjo škodo, ki bi še(le) utegnila nastati. Ilustrirano s primerom: če je del cestišča zasul plaz in/ali del cestišča v celoti odnesla voda ter je s tem popolnoma onemogočen dostop do občine in dostava potrebne pomoči, gre brez dvoma za položaj »skrajne nujnosti«, ki opravičuje uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave iz razloga skrajne nujnosti po točki č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3. V tem primeru mora naročnik nemudoma začeti z dejavnostmi odstranjevanja ruševin, da ponovno vzpostavi dostop do skupnosti, omogoči operacije iskanja in reševanja, ponovno vzpostavitvi električno energijo, obravnava zdravstvene in druge varnostne pomisleke itd.. Če pa je bil na primer poplavljen del ceste in so zato na vrhnjem delu cestišča nastale razpoke, zaradi katerih je prometna povezava sicer delno ovirana, ni pa onemogočena, gre za »nujni primer«, ki opravičuje skrajšanje rednih rokov ob uporabi odprtega ali omejenega postopka ali konkurenčnega postopka s pogajanji, saj tako poškodovano cestišče tudi na dolgi rok ovira dostavo pomoči in sanacijo škode na poplavljenem območju.
Postopek s pogajanji brez predhodne objave iz razloga skrajne nujnosti po točki č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3
Pogoji za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave v okoliščinah skrajne nujnosti po ZJN-3 so naslednji:
- postopek se lahko uporabi le v primeru nastopa skrajne nujnosti, ko je treba zelo hitro zadovoljiti najnujnejše potrebe (naročnik se ne more sklicevati na vse vrste nujnosti, ampak le na nujnost najvišje prioritete za javni interes);
- nastali položaj skrajne nujnosti mora biti v vzročni zvezi z nastopom nepredvidljivih dogodkov, ki jih naročnik objektivno ni mogel niti predvideti, niti preprečiti;
- okoliščin, s katerimi se utemeljuje skrajna nujnost, ni mogoče pripisati naročniku (zgoditi se morajo popolnoma mimo naročnikove volje in vpliva);
- naročnik lahko naročilo odda le začasno (»do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila po izvedenem transparentnem postopku, ki ga mora začeti najkasneje v roku 30 oziroma 90 dni od oddaje naročila«).
V Tolmačenju ministrica posebej opozarja na obstoj vzročne zveze med izrednimi razmerami, ki so povzročila stanje, ki ga je treba nemudoma rešiti, sanirati ali kako drugače urediti in predmetom javnega naročila, ki se naroča po tem postopku ter na njegovo začasnost. Zadevne gradnje, blago ali storitve lahko namreč naročnik odda le za omejen čas, tj. do sklenitve pogodbe po izvedenem transparentnem postopku.[1] Navedeno pomeni, da je neposredna oddaja javnega naročila iz razloga skrajne nujnosti dopustna izključno in samo za obdobje, ko to zahtevajo krizne razmere in da lahko takšna (krizna) nabava traja le tako dolgo, dokler se ne sklene pogodba o izvedbi javnega naročila po katerem od rednih postopkov za oddajo javnega naročila. Naročnik mora v roku 30 dni (blago in storitve) oziroma 90 dni (gradnje) od oddaje začasnega naročila začeti postopek za oddajo javnega naročila po rednih pravilih ZJN-3.
Kar zadeva vodenje postopka po točki č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3, ministrica v Tolmačenju posebej opozori na dejstvo, da mora imeti naročnik pred začetkom postopka dokumentiran vir in obseg sredstev financiranja za naročilo. K temu dodajmo še, da mora naročnik vedno voditi (in hraniti) ustrezno dokumentacijo o izvedbi postopka s pogajanji brez predhodne objave in o razlogih za uporabo tega postopka[2] (ni pa o svoji nameri uporabe tega postopka dolžan seznanjati nadzornih organov[3]).
V zvezi z izvedbo postopka ministrica v Tolmačenju pojasni še, da v tem postopku zakon ne zahteva javne objave obvestila o naročilu na Portalu javnih naročil oziroma (če to zahteva vrednost naročila) v Uradnem listu EU in da lahko naročnik enega ali več ponudnikov neposredno povabi k oddaji ponudbe. Naročnik lahko k oddaji ponudbe povabi bodisi enega ali več ponudnikov, ob čemer pa je dolžan preveriti, ali morda pri njih ne obstajajo omejitve poslovanja v skladu s 35. členom Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (v nadaljevanju: ZIntPK).[4]
Ne glede na to, da lahko naročnik ponudnika(e) neposredno povabi k pogajanjem, mu(jim) je pri tem dolžan zagotoviti možnost elektronske oddaje ponudb.[5] Rok za oddajo ponudb v zakonu ni določen (določi ga sam naročnik) – zakon zahteva le, da mora biti rok sorazmeren z zahtevami javnega naročila.[6]
V zvezi s preverjanjem primernosti in sposobnosti ponudnikov ministrica v Tolmačenju pojasni, da naročniku v primeru izvedbe postopka po točki č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 ni dolžan pripraviti oziroma od ponudnika(ov) zahtevati izkazovanje pogojev za sodelovanje oziroma neobstoj razlogov za izključitev z ESPD, temveč lahko pripravi oziroma zahteva drugo (lastno) izjavo. Ponudnik(i) mora(jo) torej v svoji(h) prijavi(ah) priložiti vse tiste informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih je od njega(njih) zahteval naročnik. Naročnik tudi ni dolžan preveriti obstoja in vsebine navedb v ponudbi, razen če dvomi v resničnost ponudnikovih izjav.
Naročnik mora tudi v postopku po točki č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 sprejeti formalno odločitev o oddaji javnega naročila. Vendar mu te odločitve ni treba objaviti na Portalu javnih naročil (naročnik jo lahko ponudniku oziroma ponudnikom pošlje po pošti, v skladu z zakonom, ki ureja upravni postopek). Prav tako naročnik v tem postopku ni dolžan spoštovati obdobja mirovanja (prvi odstavek 92. člena ZJN-3), kar pomeni, da lahko takoj podpiše pogodbo z izvajalcem.[7]
Ministrica v Tolmačenju posebej opozori še na dolžnost objave t.im. Prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost (standardni obrazec EU 15 – SL) na Portalu javnih naročil in (če to zahteva vrednost naročila) Uradnem listu EU. V objavi mora naročnik med drugim jasno in izčrpno pojasniti razloge za oddajo naročila tako, da v za to predvidenih rubrikah obrazca navede ustrezna dejstva in ustrezno pravno podlago, ki mu to dopušča. Naročnik mora obvestilo za predhodno transparentnost poslati v objavo še isti dan, ko ponudniku(om) pošlje odločitev oddaji naročila.
Skrajšanje rokov v rednih postopkih za oddajo javnega naročila (t.im. pospešeni postopek)
Ministrica v Tolmačenju kratko pojasni, da četrti odstavek 40. člena (Odprti postopek), deveti odstavek 41. člena (Omejeni postopek) in sedmi odstavek 44. člena (Konkurenčni postopek s pogajanji) ZJN-3 naročniku omogočajo skrajšanje rokov za izvedbo postopka, če obstaja nujni primer, zaradi katerega ni mogoče upoštevati zakonsko določenih rokov, in ga naročnik ustrezno utemelji.
Tu so zajeti primeri, v katerih bi bilo zaradi razlogov nujnosti javno naročilo, če bi bilo izvedeno z upoštevanjem rednih rokov, bodisi neizvedljivo ali neučinkovito. V takšnih primerih ZJN-3 omogoča naročnikom, da skrajšajo časovne okvire za izvedbo posameznih rednih postopkov javnega naročanja. Kot smo že uvodoma pojasnili, zakon za uporabo te možnosti ne zahteva, da so podane okoliščine, ki jih je mogoče opredeliti kot »skrajno nujnost«, ampak zadostuje, da gre za »nujni primer« ki ga naročnik ustrezno utemelji (zahtevana je torej nižja stopnja nujnosti[8] kot za uporabo postopka po točki č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3). Razlika je v tem, da je skrajna nujnost rezervirana za nepredvidljive dogodke, ki zahtevajo takojšnje in nujno ukrepanje, medtem ko nujni primer temelji na nujnih potrebah, ki jih je mogoče upravičiti in utemeljiti z dokazi (naročnik mora biti sposoben predložiti utemeljene razloge in dokazila, ki utemeljujejo potrebo po krajših rokih).
Hipotetičen primer
V ilustracijo vsega navedenega si v nadaljevanju poglejmo še izmišljen primer:
Občina je doživela hude in nepričakovane poplave zaradi močnih padavin v kratkem času. Posledica poplav je velika škoda na infrastrukturi, vključno s cestami, mostovi in javnimi zgradbami. Eden od mostov, ki predstavlja kritično prometno povezavo v občini, je tako močno poškodovan, da ni prehoden, zato je delu občanov onemogočen dostop do osnovnih storitev (trgovina, lekarne, bolnišnica ipd.). Poleg poškodovanega mostu je poškodovano tudi občinsko cestno omrežje, parki in javne zgradbe. Popravilo teh je nujno, vendar ne tako kritično kot popravilo mostu.
Sanacija mostu
V tem primeru se lahko naročnik sklicuje na »skrajno nujnost«, ker je bila poplava nepredvidljiv dogodek, ki ga ni bilo mogoče predvideti in preprečiti, nastala potreba po sanaciji mostu pa je v neposredni vzročni zvezi s poplavami. Da bi naročnik prizadetim občanom čim prej omogočil dostop do osnovnih storitev, lahko takoj pristopi k iskanju izvajalca za sanacijo mostu z uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave po točki č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3. Ta postopek mu omogoča, da zaradi izjemne nujnosti (»skrajna sila«) zaobide običajno oglaševanje javnega naročila in konkurenčne postopke ter namesto tega (potem, ko je preveril vir in obseg potrebnih sredstev ter primernost izvajalcev po 35. členu ZIntPK) neposredno kontaktira enega ali več ponudnikov, k jih zaprosi za ponudbo za sanacijo mostu. Ponudnik(i) odda(jo) ponudbo(e) elektronsko (npr. v sistem e-JN) v roku in z vsebino, ki jo določi naročnik (ne zahteva se ESPD, zadostuje lastna izjava). Po prejemu ponudb(e) lahko naročnik (če je to napovedal v povabilu) izvede hitra pogajanja in sprejme formalno odločitev o oddaji javnega naročila (ne zahteva se objava na Portalu javnih naročil, naročnik jo lahko ponudniku(om) pošlje po pošti, v skladu z zakonom, ki ureja upravni postopek). Še isti dan, ko ponudniku(om) pošlje odločitev oddaji naročila, objavi Prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost (standardni obrazec EU 15 – SL) na Portalu javnih naročil in (če je to potrebno) v Uradnem listu EU. Ker naročnik v tem primeru ni dolžan spoštovati obdobja mirovanja, lahko takoj podpiše pogodbo z izbranim izvajalcem.[9] Naročnik celoten postopek oddaje naročila, vključno z razlogi za njegovo uporabo, skrbno dokumentira in dokumentacijo hrani.
Poškodovano cestno omrežje, parki in javne zgradbe, kateri popravilo je nujno, vendar ne tako kritično kot popravilo mostu
V teh primerih je mogoče šteti, da gre za »nujne primere«, ker je treba škodo odpraviti čim prej, vendar ne nemudoma (dogodek ne dosega stopnje takojšnje, življenjsko nevarne nujnosti, kot je popravilo mostu). Naročnik mora še vedno dokazati, utemeljiti in dokumentirati nujno potrebo po popravilih in posledično po pospešenem naročanju (tj. skrajšanju rokov v izbranem rednem postopku). Naročnik se lahko odloči za skrajšanje rokov v odprtem postopku (četrti odstavek 40. člena ZJN-3), omejenem postopku (deveti odstavek 41. člena ZJN-3) ali konkurenčnem postopku s pogajanji (sedmi odstavek 44. člena ZJN-3). To mu omogoča, da pospeši postopek javnega naročanja, hkrati pa še vedno zagotavlja določeno stopnjo konkurenčnosti in preglednosti. Postopki se izvedejo tako, kot je določeno v ZJN-3 (tj. enako kot redni postopki).
Če povzamemo: v primeru nedavnih poplav bi lahko šlo za »skrajno silo«, ki opravičuje uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave po točki č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3, v vseh tistih primerih, ki zahtevajo takojšnje ukrepanje in predstavljajo življenjsko nevarne situacije, ki so jih povzročile poplave ter zahtevajo nujno sanacijo zato, da se zavarujejo dobrine v javnem interesu. Po drugi strani pa bi pospešeno naročanje s skrajšanjem rokov lahko prišlo v poštev v tistih primerih (na primer popravilo manj kritične infrastrukture), ki jih je sicer še vedno mogoče opredeliti kot nujne, vendar niso tako ogrožajoči, da bi zahtevali takojšnje ukrepanje (»nujni primer«).
[1] V povabilu k oddaji ponudbe naj bo jasno navedeno, da se bo naročilo oddalo začasno, dokler ne bo izveden reden postopek za oddajo javnega naročila. Obseg del naj bo omejen na tisto, kar je nujno potrebno za odvrnitev grožnje za javni interes.
[2] Šesti odstavek 46. člena ZJN-3.
[3] Deveti odstavek 46. člena ZJN-3.
[4] Uradni list RS, štev. 69/11 (uradno prečiščeno besedilo).
[5] 37. člen ZJN-3.
[6] Osmi odstavek 46. člena ZJN-3.
[7] Čeprav ZJN-3 tega nikjer izrecno ne zahteva, je s podpisom pogodbe v vseh primerih neposredne oddaje javnega naročila vendarle priporočljivo počakati, da preteče vsaj deset dni, šteto od objave Prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost (s tem se naročnik vnaprej zavaruje pred morebitno sankcijo ničnosti pogodbe).
[8] Prim. uvodno izjavo 46 direktive 2014/24/EU.
[9] Čeprav ZJN-3 tega nikjer izrecno ne zahteva, je s podpisom pogodbe v vseh primerih neposredne oddaje javnega naročila vendarle priporočljivo počakati, da preteče vsaj deset dni, šteto od objave Prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost (s tem se naročnik vnaprej zavaruje pred morebitno sankcijo ničnosti pogodbe).