Odločanje o zahtevi za pravno varstvo dobi naravo dvostranskega spora med naročnikom in prizadetim ponudnikom (vlagateljem) šele v (revizijskem) postopku pred DKOM. DKOM mora na podlagi prejete zahteve za pravno varstvo (zahtevka za revizijo) in odstopljene spisovne dokumentacije v kontradiktornem postopku odločiti o sporu med strankama. Do sprejetja zadnje novele ZPVPJN ⁴ (ki je v tem delu začela veljati šele 1. 1. 2021) zoper odločitve DKOM ni bilo mogoče vložiti nobenega rednega ali izrednega sredstva. Navedeno pomeni, da je vse do konca leta 2020 DKOM odločala v vlogi organa pravnega varstva, ki je o sporu med strankama razsojal obenem na prvi in zadnji stopnji. Takšna rešitev (ki je bila v praksi in teoriji deležna številnih pomislekov, poleg tega pa je Republiko Slovenijo postavljala v unikaten položaj, saj je v vseh drugih državah članicah EU, razen Belgije,⁵ v postopkih pravnega varstva zaradi odločitev, sprejetih v postopkih oddaje javnih naročil, predvidena možnost dve ali celo tri-stopenjskega odločanja) je bila korigirana šele z novelo ZPVPJN, ki je zoper odločitve DKOM uvedla (sicer zelo omejeno) možnost vložitve tožbe v upravnem sporu.

Skladno z novelo ZPVPJN je torej od 1. 1. 2021 dalje je zoper nekatere odločitve DKOM možen upravni spor pred Upravnim sodiščem v Ljubljani. Vendar gre pri tem za zelo omejeno pravno varstvo. Glede na izrecno določbo četrtega odstavka 39.a člena ZPVPJN je namreč upravni spor izključen:

• v zadevah zvezi z javnimi naročili, ki se vodijo po postopku oddaje naročila male vrednosti ⁶ in

• v zadevah, v katerih je bila zahteva za pravno varstvo (zahtevek za revizijo) vložena zoper vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo.⁷

Poleg tega je v zadevah, v katerih je upravni spor sicer dovoljen, izključena možnost izdaje začasnih odredb iz 31. člena ZUS. Tožniki (vlagatelj zahtevka za revizijo, naročnik ali izbrani ponudnik) v upravnem sporu tudi ne morejo zahtevati odpravo odločitve DKOM, ampak lahko s tožbo zahtevajo zgolj ugotovitev njene nezakonitosti (ugotovitvena tožba).⁸ Ker je sodba, ki jo izda sodišče v upravnem sporu, le ugotovitvena, tožnik z njo (četudi bi v upravnem sporu uspel) ne more doseči odprave morebitnih kršitev, ki so se zgodile v postopku oddaje javnega naročila in/ali v revizijskem postopku pred DKOM. Nasprotno: v ZPVPJN je izrecno določeno,⁹ da se za namen izvajanja postopkov oddaje javnih naročil šteje, da je odločitev o oddaji javnega naročila postala pravnomočna z dnem sprejema odločitve DKOM, ne glede na to, ali je bil zoper njo sprožen upravni spor ali ne. Zoper (ugotovitveno) sodbo, ki jo izda Upravno sodišče, pritožba ni dovoljena.¹⁰

Vse doslej navedeno pred pravno teorijo in predvsem pred sodno prakso postavlja kar nekaj vprašanj, povezanih z uveljavljanjem pravice do ustne obravnave v sistemu pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil v Republiki Sloveniji.

O tem, da je treba strankam v postopkih pravnega varstva, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, načeloma priznati pravico do ustne obravnave, ne bi smelo biti dvoma. Od sprejetja sodbe ESČP v zadevi Mirovni Inštitut proti Sloveniji ¹¹ dalje je namreč jasno, da pravice in dolžnosti iz postopkov javnih razpisov sodijo pod pojem »civilne pravice« v smislu uporabe civilnega dela 1. odstavka 6. člena EKČP (ter da posledično spori o domnevnih kršitvah pravice do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP, ki izvirajo iz takšnih postopkov, sodijo tudi v pristojnost ESČP). V navedeni zadevi je ESČP v okviru presoje dopustnosti s stališča narave spora (ratione materiae) revidiralo svojo dotedanjo sodno prakso in sprejelo stališče, da je pravice, ki izvirajo iz razpisnih postopkov, treba obravnavati kot »civilne pravice«. V konkretnem primeru je ESČP navedlo, da je pritožnik nedvomno imel procesno pravico, da se njegova prijava na javni razpis obravnava po zakonitem in pravilnem postopku, pri čemer bi mu bila, če bi bil izbran, podeljena »civilna pravica« v smislu 1. odstavka 6. člena EKČP.¹² Pravico do ustne obravnave v postopku pravnega varstva ob oddaji javnih naročil pa bi bilo treba strankam nenazadnje priznati tudi na podlagi sodne prakse Ustavnega sodišča RS. Slednje je namreč že večkrat zapisalo, da na splošno za vse postopke pred državnimi organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, ki odločajo o posameznikovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih, velja, da morajo biti skladni s splošnimi ustavnopravnimi jamstvi, ki izhajajo iz 22. člena Ustave.¹³ Vse navedeno pomeni, da v skladu s sodno prakso ESČP in Ustavnega sodišča RS sporov iz razpisnih postopkov ni mogoče šteti med zadeve, za katere ne veljajo zahteve 6. člena EKČP in da so (posledično) organi, ki odločajo o sporih, ki izvirajo iz javnih naročil, dolžni spoštovati procesne garancije, ki izvirajo iz pravice do poštenega sojenja, kot jo določa 6. člen EKČP ter z njim povezana sodna praksa ESČP, vključno s pravico do ustne obravnave.

Če torej drži, da imajo stranke v postopkih pravnega varstva, povezanih z oddajo javnih naročil, načeloma pravico do ustne obravnave, se zastavlja nadaljnje vprašanje, in sicer: v katerih primerih in pred katerim organom lahko stranke uveljavljajo to svojo pravico?

Odgovor ni enostaven. Kar zadeva (revizijski) postopek pred DKOM, je treba najprej ugotoviti, da ta organ izpolnjuje vse zahtevane institucionalne pogoje za to, da se ga obravnava kot »sodišče oziroma tribunal« v smislu v smislu 1. odstavka 6. člena EKČP. Navedeno pomeni, da mora DKOM pri odločanju o sporih med ponudniki in naročniki v postopkih oddaje javnih naročil spoštovati vse zahteve, ki izhajajo iz pravice do poštenega sojenja v smislu 6. člena EKČP. Dalje lahko ugotovimo, da DKOM kot organ pravnega varstva v nekaterih vrstah sporov odloča obenem na prvi in zadnji stopnji. Navedeno velja za vse tiste spore, v katerih je možnost vodenja upravnega spora po določbah ZPVPJN izrecno izključena (tj. spori, ki izvirajo iz postopkov oddaje javnih naročil male vrednosti in spori, ki zadevajo vsebino objave naročila ter razpisne dokumentacije). Skladno s pravili, oblikovanimi skozi sodno prakso ESČP in Ustavnega sodišča RS, v takšnih sporih strankam ni mogoče a priori odreči pravico do ustne obravnave. Res je sicer, da ZPVPJN zahteva (obvezen) razpis ustne obravnave izključno v primeru, ko to predlagata obe stranki v postopku pravnega varstva (vlagatelj in naročnik) oziroma, da je v primerih, ko ustno obravnavno zahteva le ena od strank revizijskega postopka, skladno z aktualno ureditvijo v ZPVPJN odločitev o tem, ali bo razpisana obravnava ali ne, odvisna od svobodnega preudarka DKOM.¹⁴ Vendar je takšna zakonska ureditev ustavno-pravno zelo sporna. Pravica do ustne obravnave je namreč samostojna človekova pravica in kot takšna ne more biti predmet diskrecijske presoje organa pravnega varstva. Še manj je pravico do ustne obravnave, ki gre stranki v postopku pravnega varstva kot samostojna človekova pravica, mogoče pogojevati s konsenzom nasprotne stranke, ki je udeležena v istem sporu, vendar z nasprotnimi interesi.¹⁵ Zakonsko pravilo o tem, da je treba ustno obravnavo razpisati (ali pa vsaj natančno obrazložiti izjemne okoliščine, ki v danem primeru opravičujejo njeno opustitev) izključno v primeru, ko sta jo zahtevali obe stranki postopka pravnega varstva, se tako izkaže kot potencialno ustavno-pravno sporno, saj neposredno omejuje človekovo pravico do ustne obravnave z razlogi, ki jih ni mogoče šteti kot legitimne in sorazmerne.

Sama menim, da DKOM v primerih, ko o sporu med naročnikom in prizadetim ponudnikom odloča kot organ prve in edine stopnje, zavezujejo vsa splošna pravila o pravici do ustne obravnave, ki izhajajo iz sodne prakse ESČP in Ustavnega sodišča RS. Če katera od strank to zahteva, bi morala po mojem mnenju DKOM v takšnih primerih vedno razpisati ustno obravnavo ali pa v svoji odločitvi vsaj izrecno, jasno in nedvoumno navesti razloge, ki predstavljajo izjemne okoliščine, zaradi katerih je DKOM ocenila, da v danem primeru ustna obravnava ni bila potrebna.

Glede preostalih sporov - tj. tistih, v katerih je zoper odločitev DKOM mogoče vložiti tožbo v upravnem sporu - se je ob pomanjkanju s tem povezane sodne prakse v tem trenutku težko dokončno opredeliti o tem, ali DKOM v teh primerih zavezujejo pravila sodne prakse ESČP in Ustavnega sodišča RS o pravici do ustne obravnave ali ne. Če sprejmemo stališče, da v teh primerih postopek pravnega varstva poteka na dveh stopnjah, potem glede pravice do ustne obravnave velja pravilo, da je treba načeloma vsaj na eni stopnji zagotoviti ustno obravnavo, razen če obstajajo izjemne okoliščine, ki opravičujejo njeno opustitev. Navedeno pomeni, da v teh primerih splošna pravila o pravici do ustne obravnave, ki izhajajo iz sodne prakse ESČP in Ustavnega sodišča RS, zavezujejo bodisi DKOM ali pa (vsaj) Upravno sodišče.

Ob tem je mogoče najti nekatere argumente, ki govorijo v prid zavezanosti k spoštovanju pravil o ustni obravnavi bodisi enega ali drugega organa pravnega varstva (ali pa celo obeh).

Glede sojenja Upravnega sodišča v upravnem sporu se je skladno s sodno prakso ESČP Ustavno sodišče RS že izreklo. Stališču Ustavnega sodišča RS o tem, da ima glavna obravnava v upravnem sporu enako naravo in namen kot pred katerimkoli drugim sodiščem, se je pridružilo tudi Vrhovno sodišče RS, ki je o tem zapisalo: »Glavna obravnava je tudi v zakonski ureditvi upravnega spora osrednje procesno dejanje, saj je z zakonom izrecno določeno, da sodišče na prvi stopnji odloči po opravljeni glavni obravnavi (prvi odstavek 51. člena ZUS-1). Na njej se mora odviti poleg ugotavljanja dejanskega stanja tudi celotna razprava o dejanskih in pravnih navedbah strank, ki jih mora usmerjati Upravno sodišče skladno z načeli odprtega sojenja. Glavna obravnava ima torej tudi v upravnem sporu svojo temeljno funkcijo sojenja: obravnavati in razrešiti, kar je med strankama spornega v neposrednem in javnem postopku pred Upravnim sodiščem.« ¹⁶

Iz navedenega bi lahko sklepali, da se bo Upravno sodišče v sporih, ki se bodo vodili zoper odločitve DKOM, praviloma odločilo razpisati glavno obravnavo vsaj v tistih primerih, ko bo njegova odločitev odvisna od pravilne ugotovitve dejanskega stanja v obravnavani zadevi. Vendar bo ob navedenem tudi v postopku upravnega spora verjetno treba upoštevati nekatere posebnosti sistema pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil kot celote.

V upravnih zadevah, o katerih pretežno odloča upravno sodišče, gre za sodni nadzor nad odločitvami (dokončnimi upravnimi akti), sprejetimi v upravnem postopku, ki ga praviloma zaznamuje enostransko, oblastno razmerje med upravnim organom (državo) in stranko (posameznikom). Za razliko od upravnih zadev se v sporih, ki izvirajo iz postopkov oddaje javnih naročil in so predmet odločanja DKOM, stranki (javni naročnik in vlagatelj zahtevka za revizijo) že v (revizijskem) postopku pred tem organom srečata v procesno enakopravnem razmerju. DKOM sprejme odločitev v posameznem sporu šele potem, ko v kontradiktornem postopku ugotovi upoštevna, med strankami praviloma sporna dejstva ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera. Vloga DKOM v revizijskem postopku je, kar zadeva stranke postopka, nevtralna oziroma je omejena le na vprašanja procesnega vodstva.

V upravnem sporu, ki (lahko) sledi odločitvi DKOM pa tako stranke predhodnega revizijskega postopka kot tudi DKOM nastopajo v povsem drugačni vlogi. Javni naročnik, vlagatelj zahtevka za revizijo in/ali izbrani ponudnik prevzamejo vlogo tožnika, ki zatrjuje nezakonitost odločitve, sprejete v revizijskem postopku. DKOM v upravnem sporu nima (več) vloge nevtralnega organa pravnega varstva, temveč nastopa kot toženec, katerega primarni interes v upravnem sporu je, da pred upravnim sodiščem »dokaže« zakonitost svoje odločitve. S tem DKOM v upravnem sporu izgubi svojo nevtralno vlogo, ki jo je imela v revizijskem postopku, ter prevzame vlogo »zainteresirane« stranke. V opisani strukturi pravnega varstva se relevantno dejansko stanje, ki je podlaga za sprejem odločitve v sporu med naročnikom in vlagateljem zahtevka za revizijo (in s tem tudi za dejanski izid zadevnega postopka oddaje javnega naročila), praviloma ugotavlja v revizijskem postopku (in ne v postopku pred Upravnim sodiščem). Ob takšni strukturi pravnega varstva pa je pravzaprav edini trenutek v času, v katerem lahko stranki v sporu, ki izvira iz postopka oddaje javnega naročila, učinkovito uveljavljata svojo pravico do pravico do pravnega varstva v procesno enakopravnem razmerju pred neodvisnim organom, (revizijski) postopek pred DKOM (in ne postopek upravnega spora pred Upravnim sodiščem, saj odločitev slednjega ne bo imela nobenega vpliva na izid spornega postopka oddaje javnega naročila). Ugotovitev o tem, da je pravno varstvo v postopkih oddaje javnih naročil dejansko mogoče učinkovito (tj. tako, da je v njem - kot to zahtevajo direktive EU o pravnem varstvu - mogoče doseči odpravo morebitne kršitve naročnika v tem postopku ¹⁷) uveljavljati izključno v (revizijskem) postopku, ki se vodi pred DKOM, temu organu daje odločilen pomen in posebno težo. Zato je, ne glede na to, ali bo Upravno sodišče spore zoper odločitve DKOM obravnavalo na glavni obravnavi ali na zaprti seji, toliko bolj pomembno, da DKOM v revizijskem postopku v celoti in strogo spoštuje vse procesne garancije, ki izhajajo iz pravice do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP ter 22. člena Ustave RS.

---

1. Prim. 2. člen ZPVPJN↩︎

2. 2. all prvega odstavka 28. člena ZPVPJN↩︎

3. 29. člen ZPVPJN↩︎

4. Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 72/19; ZPVPJN-C)↩︎

5. V Belgiji o sporih iz postopkov oddaje javnih naročil s stranijavnih organov (organi države in/ali lokalnih skupnosti) odloča Vrhovno upravno sodišče Belgije (Sodni svet- Conseil d'État). V primerih, ko naročnik ni javni organ (utilities) so za reševanje sporov pristojna civilna sodišča na različnih instancah (28 prvostopnih sodišč, Tribunaux de premier instance in 5 višjih sodišč, Cours dAppel), zadnja instanca pa je Vrhovno kasacijsko sodišče (Cour de cassation).↩︎

6. 47. člen ZJN-3↩︎

7. Iz podatkov na spletnih straneh DKOM (http://www.dkom.si/odlocitve_DKOM/d1/) o odločitvah, izdanih v prvem četrtletju 2021, je mogoče razbrati, da je bil upravni spor izključen v približno polovici sporov, o katerih je v tem obdobju odločala DKOM.↩︎

8. Drugi odstavek 39. a člena ZPVPJN↩︎

9. Deveti odstavek 39.a člena ZPVPJN določa: »Za namen izvajanja zakona, ki ureja javno naročanje, in zakona, ki ureja nekatere koncesijske pogodbe, se ne glede na sprožen upravni spor šteje, da je odločitev o oddaji javnega naročila postala pravnomočna z dnem sprejema odločitve Državne revizijske komisije.↩︎

10. Sedmi odstavek 39.a člena ZPVPJN↩︎

11. Sodba št. 32303/13 z dne 13. 3. 2018↩︎

12. Glej sodbo Mirovni Inštitut proti Sloveniji , tč. 28 in 29↩︎

13. Prim. odločitev Ustavnega sodišča RS Up-360/16-22, tč. 9↩︎

14. Prvi odstavek 35. člena ZPVPJN↩︎

15. Sama menim, da gre za rešitev, ki je v neposrednem nasprotju z 22. členom Ustave RS.↩︎

16. Sklep upravnega oddelka Vrhovnega sodišča RS, X Ips 22/2020 z dne 26. 8. 2020, tč. 9↩︎

17. Direktivi 89/665/EGS in 92/13/EGS (spremenjeni z direktivama 2007/66/ES in 2014/23/EU) zahtevata (prvi odstavek 2. člena, tč. a in b) da, »… se ob prvi priložnosti in z začasnimi postopki sprejmejo začasni ukrepi, katerih cilj je, da se popravijo domnevne kršitve ali prepreči nadaljnja škoda zainteresiranim ponudnikom, vključno z ukrepi, s katerimi se začasno prekine ali zagotovi začasna prekinitev postopka oddaje javnih naročil ali izvajanje katere koli odločitve, ki jo sprejme naročnik« in da »se razveljavi ali zagotovi, da se razveljavijo nezakonito sprejete odločitve, vključno z odpravo diskriminacijskih tehničnih, ekonomskih ali finančnih specifikacij v razpisu, razpisni dokumentaciji ali v katerih koli drugih dokumentih, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila«.↩︎