Odgovor:

Glede tega gre opozoriti, da je Državna revizijska komisija odstop od stališča 2. občne seje v letu 2007 in sprejela novo načelno pravno mnenje glede obstoja aktivne legitimacije vlagatelja v primeru, ko je naročnik kot edino izmed prejetih ponudb kot dopustno ponudbo štel ponudbo izbranega ponudnika ter sprejel odločitev o oddaji javnega naročila in oddal javno naročilo izbranemu ponudniku, vlagateljevo ponudbo pa zavrnil na podlagi ugotovitve, da ni dopustna. Pri tem je zapisala:

Sodišče Evropske unije je v zadevi C-771/19, NAMA, v kateri je sprejelo sodbo z dne 24. marca 2021, razlagalo relevantne določbe Direktive 92/13/EGS. Sodišče Evropske unije je v omenjeni zadevi ugotovilo, da je treba določbe Direktive 92/13/EGS razlagati tako, da ima neizbrani ponudnik pravico uveljavljati vse razloge zoper dopustitev sodelovanja drugega ponudnika, vključno s tistimi, ki niso povezani z nepravilnostmi, zaradi katerih je bila njegova ponudba izključena (točka 41 navedene sodbe in izrek navedene sodbe). Enako razlogovanje je treba uporabiti tudi v zvezi z razlago Direktive 89/665/EGS, saj ta vsebuje smiselno enake določbe kot Direktiva 92/13/EGS.

Skladno z novim stališčem občne seje Državne revizijske komisije velja, da je treba v položaju, ko je naročnik kot edino izmed prejetih ponudb kot dopustno ponudbo štel ponudbo izbranega ponudnika ter sprejel odločitev o oddaji javnega naročila in oddal javno naročilo izbranemu ponudniku, vlagateljevo ponudbo pa zavrnil na podlagi ugotovitve, da ni dopustna, vlagatelju, četudi v postopku pravnega varstva ni izkazal naročnikovih kršitev pri zavrnitvi svoje ponudbe, priznati aktivno legitimacijo za izpodbijanje odločitve o oddaji naročila izbranemu ponudniku. Vlagatelj, za katerega je naročnik ugotovil, da njegova ponudba ni dopustna, je v zahtevku za revizijo upravičen uveljavljati vse domnevne naročnikove kršitve pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika, vključno s tistimi, ki niso povezane z nepravilnostmi, zaradi katerih je bila njegova ponudba zavrnjena.« ¹.

Problem, do katerega bo v praksi prišlo je, da peti odstavek 35 člena ZJN-3 določa, da »če je naročnik izvedel popoln pregled vseh ponudb, mora po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo.,…«. Če ponudnik z nedopustno ponudbo ne bo imel vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika je spremenjeno stališče DKOM povsem brezpredmetno, saj kljub novemu stališču še vedno ne bo mogel zadostiti trditvenemu in dokaznemu  bremenu². V tem primeru ostane vlagatelju zgolj sklicevanje na sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji³, ki »vsaj deloma« zagotavlja učinkovito pravno varstvo.⁴