Eno od zahtevnejših vprašanj, ki se postavljajo v postopku oddaje javnega naročila po izdani odločitvi o oddaji javnega naročila, je[1], v katere dele ponudbe in ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika mora naročnik ponudniku, ki ni bil izbran, omogočiti vpogled oziroma kako presoditi, kaj dejansko v ponudbi izbranega ponudnika predstavlja poslovno skrivnost. Ne gre zgolj za to, da na eni strani izbrani ponudnik grozi z kazensko in materialno odgovornostjo članov strokovne komisije, če bi dovolili vpogled v tiste dele, ki so po sklepu o varovanju poslovne skrivnosti varovani kot poslovna skrivnost, ampak gre na drugi strani tudi pravico ponudnika (prijavitelja), ki ni bil izbran in mora, če želi vložiti zahtevek za revizijo in izpodbiti naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, pridi do dejstev in dokazov[2], da je naročnik ravnal nezakonito.
Preglednost postopka izbire in roki v katerih je mogoče zahtevati vpogled
6. člen ZJN-3 sicer določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Javnost postopkov pa se zagotavlja na več načinov, med drugim z brezplačnimi objavami obvestil glede javnih naročil na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije, s postopkom javnega odpiranja ponudb ter z vpogledom v tiste dele ponudbe in spisovne dokumentacije, ki so skladno z določili ZJN-3 ter pravno prakso Državne revizijske komisije javni[3].
Kadar naročnik izvaja postopek naročila male vrednosti, mora ponudnik zahtevati vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo v dveh delovnih dnevih od objave odločitve, naročnik pa mora dovoliti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika najpozneje v dveh delovnih dnevih od prejema zahteve. Rok je prekluziven. V drugih postopkih pa mora ponudnik zahtevati vpogled v roku treh delovnih dni po objavi odločitve, naročnik pa mora dovoliti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika najkasneje v treh delovnih dneh od prejema zahteve.
Čeprav je vpogled brezplačen, lahko naročnik za posredovanje prepisa, fotokopije ali elektronskega zapisa zahtevane informacije naročnik ponudniku zaračuna materialne stroške.
Podlaga za vpogled v ponudbo
Podlago za vpogled v ponudbo in ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, v vse morebitne dopolnitve, spremembe in pojasnila te ponudbe, v naročnikove pozive izbranemu ponudniku (v nadaljevanju: vlagatelju zahteve za vpogled, oz. vlagatelju)in odgovore izbranega ponudnika daje peti odstavek 35. člena ZJN-3. Pri tem pa zakon ponudnikov, ki niso bili izbrani in na podlagi vpogleda želijo priti do dejstev in dokazov o naročnikovem nezakonitem ravnanju, ne obravnava enakopravno, temveč njihovo pravico do vpogleda veže upoštevaje dejstvo, ali je naročnik naredil popoln ali nepopoln pregled ponudb. Če je naročnik izvedel popoln pregled vseh ponudb[4], mora po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb[5], pa mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom[6].
Kako pripraviti zahtevo za vpogled
Kot rečeno ima ponudniki na podlagi določila 35. člena ZJN-3 možnost vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika (in v primeru popolnega pregleda v vse dopustne ponudbe (prijave), ki so po merilih iz razpisa uvrščene pred njim) z namenom, da pridobi dejstva in dokaze, ki jih bo uveljavljal v postopku revizije javnega razpisa, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila. Zakon nikjer ne določa, kako naj se pripravi zahteva za vpogled. Gre pa, upoštevajoč prakso DKOM, zapisati, da bi bilo treba že v zahtevi navesti, da želi vlagatelj vpogled opraviti, da bi lahko v predmetni zadevi zaščitil svoje pravice in pravne koristi, saj meni, da odločitev naročnika ni pravilna in ni zakonita. Na ta način bo pridobil dokaze, ki jih mora na podlagi trditvenega in dokaznega bremena predložiti v postopku pravnega varstva. V praksi je večkrat sporno, ali je dovolj, da vlagatelj navede le, da želi pogledati v celotno ponudbo in ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, ali mora podatke v katere želi pogledati, tudi jasno navesti. Upoštevajoč novejšo prakso DKOM zastopamo stališče, da bi moral ponudnik v vlogi za vpogled jasno in natančno navesti, v katere podatke zahteva vpogleda (če je to mogoče).
Postopek vpogleda po prej navedeni pravni normi ni namenjen temu, da se ponudnik, ki ni bil izbran, seznani z ponudbo in ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ter z naročnikovim spisom o vodenju zadeve[7]. Temu je namenjen postopek informacij javnega značaja, ki pa ga pred pravnomočnostjo naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila ni mogoče začeti. Oziroma povedano drugače, če naročnik, pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji javnega naročila prejme zahtevo za vpogled na podlagi Zakona o dostopu do informacij javnega značaja, takšno zahtevo zavrže.
Zakon vlagatelju, ki mu naročnik krši pravico do vpogleda, ne daje možnosti, da bi zgolj iz tega razloga vložil zahtevek za revizijo[8], ampak mora to kršitev uveljavljati v zahtevku za revizijo, ki ga vloži zoper odločitev o oddaji javnega naročila. Če vlagatelj dejstev in dokazov iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN v zahtevku za revizijo ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, kot je opredeljena z ZJN-3, Državna revizijska komisija ob obravnavi zahtevka za revizijo[9] in ob ugotovitvi kršitve do vpogleda v dokumentacijo vlagatelju dovoli vpogled vanjo in se mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. Vendar, čeprav je zakon jasen, praksa Državne revizijske komisije v tem delu ni enotna, saj včasih sama, ne glede na to, da je naročnik vlagatelju kršil pravico do vpogleda[10], vpogleda[11] v podatke, ki so bili prikriti kot poslovna skrivnost in odloči v mejah postavljenega zahteva, včasih pa odloči, da se vlagatelju dovoli vpogled v dele, ki ne morejo nositi oznako zaupno, in dovoli tudi dopolnitev ponudbe.[12]
Vloga (izbranega) ponudnika, v čigar ponudbo se zahteva vpogled
Izbrani ponudnik ima v postopku vpogleda v ponudbo pravico, da zaščiti podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Pri tem ni pomembno, ali je v ponudbo, ki jo oddaja, vloži sklep o varovanju poslovne skrivnosti ali pa sklep predloži šele na samem vpogledu.[13], [14]
V katere podatke mora naročnik omogočiti vpogled
Zakon o gospodarskih družbah[15] v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti.
Zakon o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/2019; v nadaljevanju: ZPosS) v prvem odstavku 2. člena določa, da poslovna skrivnost zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
- je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij;
- ima tržno vrednost;
- imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost[16].
Skladno s tretjim odstavkom prej citiranega člena pa se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Upoštevajoč drugi odstavek 35. člena ZJN-3 so v postopkih javnih naročil javni tisti podatki:
- ki predstavljajo specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količino iz te specifikacije,
- cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter
- vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.
Torej, ponudnik za podatke, ki so javni, ne more določiti, da predstavljajo poslovno skrivnost, oziroma če takšne podatke označi kot poslovno skrivnost, mora naročnik oznako o poslovni skrivnosti v tem delu spregledati in vpogled v (javne) podatke omogočiti.[17]
Kadar izbrani ponudnik podatke oz dokumente označi za poslovno skrivnost, mora naročnik pri vsakem tako označenem podatku posebej presoditi, ali je izbrani ponudnik posamezne podatke upravičeno označil za poslovno skrivnost[18]. To pa pomeni, da mora izbrani ponudnik predložiti konkretna pojasnila o tem o tem, katere informacije v ponudbi (in ne zgolj kateri dokumenti) na vsakem posameznem dokumentu v ponudbi predstavljajo poslovno skrivnost in s čim za vsako od teh informacij utemeljuje še preostala dva kriterija iz prvega odstavka 2. člena ZPosS[19].[20]
Iz odločitve DKOM št. 018-081/2022-16 sicer izhaja, da je DKOM v sporu, ko je odločala o tem, ali nek podatek predstavlja poslovno skrivnost ali ne, izbranega ponudnika pozvala, da v smislu določb 2. člena ZPosS dokaže, da varovani podatki predstavljajo skrivnost (saj zgolj sklep o varovanju poslovne skrivnosti ni dovolj), torej, da gre za podatek, ki ni splošno znan ali lahko dosegljiv osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij in da ima ta podatek tržno vrednost. Šele po pridobitvi teh dodatnih pojasnil je odločala o tem, v katerem delu gre za podatke, ki upravičeno nosijo oznako zaupnosti.
Zapisano pomeni, da mora izbrani ponudnik izkazati, da obrazci, ki so v ponudbi izbranega ponudnika, vsebujejo poslovne skrivnosti skladno z ZPosS. Če izbrani ponudnik tega ne izkaže, naročnik pa je tako s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v ta obrazec, kršil določbe 35. člena ZJN-3 v povezavi s 6. členom ZJN-3, lahko pa gre tudi za kršitev delovnopravne zakonodaje in nevestnega dela v službi. Nedopustno je, da ob jasnih zakonskih določbah nekateri naročniki še vedno vztrajajo, da se pokažejo le tisti podatki, ki jo javni po petem odstavku 35. člena ZJN-3.
[1] Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je upoštevajoč deveti odstavek 90. člena ZJN-3 mogoč šele po vročitvi odločitve o oddaji javnega naročila, ko teče rok za vložitev pravnega sredstva do pravnomočnosti te določitve.
[2] Prvi odstavek 15. člena ZPVPJN določa obvezne sestavine, ki jih mora vsebovati zahtevek za revizijo, drugi odstavek 15. člena ZPVPJN pa določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo.
[3] DKOM št. 018-081/2022-16.
[4] V skladu s splošnim pravilom za pregled in ocenjevanje ponudb naročnik najprej preverja dopustnost ponudb, zato se v postopek ocenjevanja, ki sledi pregledu ponudb, uvrstijo zgolj dopustne ponudbe, nedopustne pa so iz nadaljnjega postopka izločene in se ne upoštevajo pri razvrščanju po merilih.
[5] V skladu s četrtim odstavkom 89. člena ZJN-3 pa ima naročnik možnost, da pri odprtem postopku in postopku naročila male vrednosti ponudbe najprej razvrsti glede na merila in jih (predhodno) preveri z vidika izpolnjevanja njegovih zahtev glede predmeta javnega naročila, šele zatem pa pri najugodnejšem ponudniku preveri morebiten obstoj razlogov za izključitev in izpolnjevanje zahtevanih pogojev za sodelovanje.
[6] Peti odstavek 35. člena ZJN-3.
[7] Vlagateljev interes v postopku pravnega varstva po ZPVPJN po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila je namreč primarno v tem, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila (primerjaj drugo alinejo prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in drugo alinejo prvega odstavka 31. člena ZPVPJN) ter s tem vpliva na svoj pravni položaj v postopku javnega naročanja, ne pa da vpogleda v dokumentacijo drugih ponudnikov (glej npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-142/2015, 018-176/2015, 018-111/2016 ter 018-026/2017).
[8] Uveljavljanje kršitve pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika akcesorne oziroma podrejene narave in kot tako zgolj del zahtevka za revizijo, vloženega zoper odločitev o oddaji javnega naročila, ne pa predmet samostojnega zahtevka za revizijo (primerjaj odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-026/2017), dostopno na www.dkom.si.
[9] .. v katerem mora vlagatelj jasno navesti, da bo po opravljenem vpogledu že vloženi zahtevek dopolnil z dejstvi in dokazi, s katerimi se bo seznanil na vpogledu in se nanašajo na izpodbijano odločitev o oddaji javnega naročila.
[10] Gre za primere, ko DKOM ne odloča niti o očitanih kršitvah, da naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v obsegu, kot to določa zakon oziroma da mu ni omogočil vpogleda v podatke, ki jih ni mogoče prikriti kot zaupne.
[11] DKOM št. 018-120/2020-11: Državna revizijska komisija ni na splošno presojala, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v večjem obsegu, kot mu ga je že omogočil, ampak je, kolikor je vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo konkretiziral sume domnevnih kršitev, ki bi lahko vplivali na oceno dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika oziroma je izpostavil konkretno zahtevo, za katero zatrjuje, da je izbrani ponudnik ne izpolnjuje, sama vpogledala v relevantne dele ponudbe izbranega ponudnika (tudi v tiste, ki vlagatelju niso bili razkriti, ker so bili označeni kot poslovna skrivnost). Ob upoštevanju, da ima vlagatelj v postopku pravnega varstva primarno interes, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), ne pa, da vpogleda v dokumentacijo (prim. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-110/2015, 018-78/2016) ter ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN), je takšen način zagotavljanja pravnega varstva skladen s prakso Državne revizijske komisije in s prakso Sodišča EU (sodba Sodišča EU C-450/06, Varec), ki dopušča, da v zaupne dele dokumentacije vpogleda organ pravnega varstva, da bi se na ta način zagotovilo ustrezno ravnovesje med pravico do učinkovitega pravnega varstva in pravico do varovanja zaupnosti podatkov.
[12] Po našem mnenju gre za povsem neenakopraven pristop do ponudnikov, saj so tisti, ki se jim omogoči vpogled v podatke, ki ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, v boljšem položaju.
[13] Kdaj mora ponudnik naročniku predložiti pisni sklep o označitvi določenih podatkov za poslovno skrivnost, pravila ZGD-1 ne določajo, zato ni mogoče slediti vlagatelju, da bi moral izbrani ponudnik to storiti že ob oddaji ponudbe (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-049/2015-5 in 018-213/2016-9).
[14] DKOM št: 018-059/2021-8: Sam način, kako je imetnik poslovne skrivnosti pisno sporočil naročniku, kateri deli dokumentacije so poslovna skrivnost, ni pomemben. Primerna pisna označba dokumenta pa je tudi sicer namenjena naročniku (in ne vlagatelju), saj je naročnik tisti subjekt, ki se je seznanil s podatki, ki jih je izbrani ponudnik določil kot poslovno skrivnost, in ki jih je posledično dolžan varovati (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-085/2020-18 in 018-192/2021-10).
[15] Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 100/11 – skl. US, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15, 15/17, 22/19 – ZPosS, 158/20 – ZIntPK-C, 175/20 – ZIUOPDVE, 18/21).
[16] Domneva se, da je zahteva iz izpolnjena, če je imetnik poslovne skrivnosti informacijo določil kot poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe, kar izhaja iz drugega odstavka 2. člena ZPosS.
[17] Odločitve Državne revizijske komisije št. 018-048/2017, 018-117/2019, 018-085/2020, dostopno na www.dkom.si
[18] Le oznaka glede na definicijo poslovne skrivnosti iz prvega odstavka 2. člena ZPosS ne zadošča, da ima podatek status poslovne skrivnosti po ZPosS (prim. s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-139/2019-4).
[19] Konkretno mora ponudnik, v čigar ponudbo želi izvesti vpogled, dokazati:
(1) katere so tiste informacije na vsakem posameznem dokumentu v ponudbi, ki naj bi predstavljale poslovno skrivnost,
(2) zakaj naj bi vsaka od teh informacij predstavljala skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij, ter
(3) zakaj naj bi vsaka od teh informacij imela tržno vrednost;
saj zgolj sklep o varovanju poslovne skrivnost (brez teh vsebinskih pojasnil), ne zadostuje.
[20] Iz odločitve DKOM št. 018-081/2022-16.