Kot da spreminjanja zakonodaje na področju javnih naročil ne bi bilo že dovolj in preveč, je poletje prineslo še eno spremembo Zakona o javnem naročanju (ZJN-3).[1] Tokrat sprememba ni prišla v obliki novele ZJN-3, temveč (precej originalno) v obliki prehodnih in končnih določb Zakona o nujnih ukrepih za zagotovitev stabilnosti zdravstvenega sistema (ZNUZSZS).[2] Ta zakon sicer ni namenjen urejanju vprašanj javnega naročanja, temveč posega v več različnih zakonov s področja zdravstva, z namenom stabilizirati zdravstveni sistem, skrajšati čakalne vrste in bolnikom zagotoviti ustrezno zdravstveno obravnavo. ZNUZSZS je bil sprejet po nujnem postopku, ki se skladno s Poslovnikom Državnega zbora RS[3] uporablja, ko je sprejem zakona nujen zaradi interesov varnosti ali obrambe države ali zaradi odprave posledic naravnih nesreč ali zato, da se preprečijo težko popravljive posledice za delovanje države.[4] Veljati je začel naslednji dan po objavi oziroma 26. julija 2022.
ZNUZSZS, ki v svojih vsebinskih določbah nikjer ne omenja vprašanj javnega naročanja, je med prehodne in končne določbe uvrstil pravilo,[5] po katerem z dnem uveljavitve tega zakona prenehajo veljati:
- a in 27.b točka prvega odstavka 2. člena, štirinajsti odstavek 24. člena, sedmi odstavek 32. člena, 47.a člen, tretji odstavek 64. člena in tretji odstavek 84. člena ZJN-3,
- Uredba o metodologiji za izračun referenčnih cen za medicinske pripomočke in medicinsko opremo [6] in
- Odlok o ustanovitvi, nalogah in organizaciji Urada Vlade RS za centralno cenovno evidenco medicinskih pripomočkov in medicinske opreme.[7]
Zveni zapleteno? Niti ne. Preprosto povedano, ZNUZSZS je s svojimi prehodnimi in končnimi določbami razveljavil celotno novelo ZJN-3C,[8] ki je s pomočjo t. i. referenčnih cen poskušala zagotoviti sorazmernost cen pri nabavah medicinskih pripomočkov in medicinske opreme na področju zdravstva. Besedilo ZJN-3 je po uveljavitvi ZNUZSZS spet več ali manj (če izvzamemo spremembe, do katerih je prišlo zaradi preštevilčenja v strukturi nekaterih členov) takšno, kakršno je bilo pred sprejetjem novele ZJN-3. Ureditev javnega naročanja medicinske opreme in medicinskih pripomočkov po sistemu t. i. referenčnih cen je odpravljena, uslužbence in dokumentacijo na podlagi novele ZJN-3C ustanovljenega Urada Vlade RS za centralno cenovno evidenco medicinskih pripomočkov in medicinske opreme pa je prevzel (novi) Urad, pristojen za nadzor, kakovost in investicije v zdravstvu.[9]
Razlogi, ki so narekovali opisane spremembe ZJN-3, so v dokumentih, ki so dostopni na spletnih straneh Državnega zbora RS in so bili podlaga za sprejem ZNUZSZS, opisani razmeroma skopo (enako velja za razloge, ki so zahtevali sprejem zakona po nujnem postopku). Pri tem je zanimivo, da je Zakonodajno-pravna služba DZ v svojem mnenju z dne 12. 7. 2022 izrecno opozorila, da določitev prenehanja veljavnosti posameznih določb ZJN-3 ni v vsebinski povezavi z materialnimi določbami ZNUZSZS (enako velja za uredbo in odlok, ki sta bila sprejeta na podlagi zadnje novele ZJN-3C) ter da gre pri tem za vsebino, ki presega predmet urejanja v tem zakonu – torej nujne ukrepe za zagotovitev stabilnosti zdravstvenega sistema. Nujnost razveljavitve pravil novele ZJN-3C in na njeni podlagi sprejetih podzakonskih predpisov je Vlada RS v predlogu[10] za sprejem ZNUZSZS po nujnem zakonodajnem postopku utemeljila z dejstvom, da je novela ZJN-3C začela veljati 20. februarja 2022, njene sporne določbe pa naj bi se začele uporabljati 20. septembra 2022. Glede na navedeno je bilo treba po mnenju vlade neskladja, ki jih je zaznala v zvezi z novelo ZJN-3C »… odpraviti nemudoma, še pred 20. 9. 2022, z namenom, da ne pride do zgoraj navedenih tveganj, arbitrarnega odločanja z novelo predvidenega urada oziroma celo dejanskega nastanka škodljivih posledic«. Neskladja oziroma tveganja, o katerih je pri tem govora, vlada povezuje z opredelitvijo pojmov »… referenčne cene in sistem naročanja medicinskih pripomočkov in medicinske opreme na način, ki ni v skladu z evropskim pravnim redom na tem področju in ki v praksi ni izvedljiv.«. Ob tem vlada navaja, da se medicinski pripomočki nabavljajo na različne načine (kot nakup, najem ali kot izvedba preiskave) in da »… zato referenčne cene, kot so predvidene v zakonu, ni mogoče uporabiti. Prav tako register medicinskih pripomočkov v Evropski uniji še ni vzpostavljen oziroma se šele vzpostavlja, v prvi vrsti pa bi bilo treba opredeliti tudi enakovrednost medicinskih pripomočkov (standardizirati izdelke), ki bi lahko konkurirali na posameznem javnem naročilu. Cene v konkretnem naročilu so soodvisne še od mnogo drugih dejavnikov, ne le glede na trenutno stanje na trgu (obsega naročila, različnih specifikacij in tudi drugih meril, ki se lahko uporabijo poleg cene)«. Dodatno neskladje oziroma tveganje je tudi v tem, da so pravila novele ZJN-3C »v nekaterih delih« v nasprotju z Direktivo 2014/24/EU, »… saj uvajajo novo izjemo, v kateri je mogoče izvesti postopek s pogajanji brez predhodne objave (ki ga ureja 46. člen Zakona o javnem naročanju), kar je v nasprotju z 32. členom Direktive 2014/24/EU. ZJN-3C povečuje možnost uporabe netransparentnih postopkov in povečuje korupcijska tveganja, kar je ob sprejemu zakona opozorila že Komisija za preprečevanje korupcije«.
Navedeno več ali manj drži.
Novela ZJN-3C je temeljila na ideji, da je z uravnavanjem cen in uvajanjem posebnih pravil v postopkih oddaje javnih naročil mogoče vplivati na ceno medicinske opreme in medicinskih pripomočkov na trgu javnih naročil. Z reguliranjem postopkov nabave medicinske opreme in pripomočkov naj bi bilo možno preprečiti, da bi se enak material istega proizvajalca v Republiki Sloveniji prodajal po bistveno višjih cenah kot v drugih primerljivih evropskih državah, prav tako pa bi se preprečilo, da bi se cene enakega materiala po bolnišnicah razlikovale.[11] Pravila novele ZJN-3C so od javnih naročnikov zahtevala, da pri naročanju medicinske opreme in medicinskih pripomočkov upoštevajo t. i. referenčno ceno predmeta naročila, izračunano na podlagi cen zadevnega blaga v primerljivih državah članicah EU (zunanje, mednarodne cene) in podatkov o izvedenih nabavah tega blaga v Republiki Sloveniji (notranje, domače cene). Za izvajanje s tem povezanih nalog je bil ustanovljen poseben organ, in sicer Urad Vlade RS za centralno cenovno evidenco medicinskih pripomočkov in medicinske opreme. Metodologijo, na osnovi katere bi moral urad izračunavati in javno objavljati referenčno ceno, je določala vladna uredba, in sicer Uredba o metodologiji za izračun referenčnih cen za medicinske pripomočke in medicinsko opremo. Referenčne cene naj bi bile naročnikom na voljo v okviru posebnega informacijskega sistema, poimenovan Centralna cenovna evidenca medicinskih pripomočkov in medicinske opreme, ki bi vseboval podatke in informacije glede cen medicinskih pripomočkov in medicinske opreme v primerljivih državah članicah EU in podatke o izvedenih nabavah medicinskih pripomočkov in medicinske opreme v Republiki Sloveniji. Na podlagi podatkov centralne cenovne evidence bi urad sproti, najmanj pa vsakih šest mesecev, objavljal referenčno ceno za posamezne vrste medicinskih pripomočkov in medicinske opreme, naročniki pa bi morali te cene upoštevati pri javnem naročanju. Naročnik, ki bi na razpisu prejel samo ponudbe, ki bi referenčno ceno presegle za deset ali več odstotkov (in bi bile zato v smislu pravil o javnem naročanju »neustrezne«), bi moral takšen postopek za oddajo javnega naročila formalno zaključi in začeti postopek s pogajanji brez predhodne objave (skladno s pravil iz tč. a 46. člena ZJN-3) »na enotnem trgu EU«. V tem delu pravila novele niso bila v nasprotju s pravili Direktive 2014/24/EU[12] in/ali sodno prakso Sodišča EU.[13] So pa bila pravila novele ZJN-3C dejansko v nasprotju z evropskim pravnim redom v delu, kjer so zahtevala neposredno oddajo javnega naročila (pogajanja brez predhodne objave) v primeru, če bi se med izvajanjem že sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila ugotovilo, da je zadevni predmet na trgu mogoče nabaviti po (še) nižji ceni in izvajalec (dobavitelj) ne bi bil pripravljen ustrezno znižati cene. V tem delu je novela ZJN-3C nedovoljeno ustvarila novo pravno podlago za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki jo ne dopušča niti Direktiva 2014/24/EU, [14] niti sodna praksa Sodišča EU.[15]
Ideje, na katerih so temeljile rešitve novele ZJN-3C, same po sebi niso bile slabe. Referenčna cena je v tržni ekonomiji, kamor sodi tudi področje javnih naročil, že dolgo uveljavljen pojem. Praviloma označuje s pomočjo primerjave dejanskih (tržnih) cen izračunano (teoretično) ceno posameznega izdelka/storitve, ki služi kot usmeritev bodisi pri oblikovanju njegove prodajne cene (na strani ponudbe) ali (na strani povpraševanja) kupčevi odločitvi o tem, koliko je (še) pripravljen plačati za določen izdelek/storitev. Na trgu medicinske opreme in pripomočkov referenčne cene preverjeno predstavljajo enega od učinkovitih načinov za znižanje nabavnih cen oziroma za naročanje po konkurenčnih cenah. Določanje referenčnih cen – torej postopek, v katerem kupec s pomočjo primerjave prodajnih cen danega izdelka v posamezni državi oziroma regiji (notranja cena), na mednarodni ravni (zunanja cena) in/ali s kombinacijo obojega določi realno osnovo (banchmark) za doseganje sprejemljive nabavne cene — je lahko močno orodje za zmanjševanje cenovnih razlik pri nabavi medicinskih pripomočkov med državami in regijami, kot tudi za bolj trajnostno javno naročanje medicinskih izdelkov v okoliščinah rastočih potreb po zdravstvenem varstvu. Postopek oblikovanja baze referenčnih cen seveda ni enostaven, saj zahteva projektni pristop in terja veliko znanja, truda in časa. Najmanj, kar zahteva, je dobro premišljeno odločitev o tem, kako velik nabor izdelkov bo baza zajela (tj. katere izdelke in iz katerih virov), določitev virov zajema podatkov (npr. iz že obstoječih baz ali vzpostavitev lastne podatkovne baze), vzpostavitev primerljivih podatkovnih polj (prevedba primerjanih cen na enako osnovo – npr. cena franko tovarna, veleprodajna cena, maloprodajna cena brez pribitkov ipd.), vzpostavitev podatkovne baze in njeno redno posodabljanje v vnaprej določenih časovnih intervalih. Potrebno je seveda tudi veliko prizadevnosti, strokovnosti in znanja na strani izvedbenega kadra.
Ne da bi ugibali o tem, ali se je bilo mogoče projekta oblikovanja referenčnih cen lotiti na podlagi pravil zdaj že razveljavljene novele ZJN-3C ali ne, lahko v tem trenutku z gotovostjo ugotovimo le, da smo se s pravili prehodnih in končnih določb ZNUZSZS ponovno znašli natanko tam, kjer smo bili pred sprejemom novele ZJN-3C – tj. pred nadaljevanjem neskončnih razprav o tem, da redno prihaja do preplačilih pri nabavi medicinske opreme in polemikah o tem, kaj nam je storiti, da to preprečimo. Ne vem, ali je bila vsebina novele ZJN-3C res tako zelo škodljiva, da je ni bilo možno popraviti in/ali nadgraditi s spremembami pravil ZJN-3 skozi redni zakonodajni postopek in ali jo je bilo treba odpraviti z uporabo pravil nujnega postopka zato, da se »preprečijo težko popravljive posledice za delovanje države« (skopa obrazložitev razlogov v predlogu ZNUZSZS me o tem težko prepriča). Vem pa, da (pre)lahkotna uporaba nujnega zakonodajnega postopka in rokohitrski posegi v tako pomembno področje pravnega urejanja, kot je javno naročanje, na dolgi rok praviloma prinesejo več škode kot koristi. Zato naj v iskrenem upanju, da bo v kontekstu tega prispevka pravilno razumljena, zaključim z naslednjo mislijo:[16] »Največje koristi od nenehno spreminjajočega se regulativnega režima imajo velika podjetja. Velika podjetja si lahko privoščijo, da zaposlijo množico pravnikov zato, da analizirajo nove zakone in krmarijo v spreminjajočem se labirintu predpisov. Lahko si privoščijo, da donirajo denar politikom in prodajajo svoj vpliv zato, da si zagotovijo, da jim bodo novi predpisi koristili – pravzaprav so velika podjetja s svojim neskončnim lobiranjem v veliki meri odgovorna za nenehno spreminjanje zakonodaje. To pa gre večinoma na račun njihovih manjših konkurentov. Ker so predpisi, ki urejajo katero koli področje, pogosto preobsežni, da bi jih ena oseba lahko razumela ali celo prebrala, manjša podjetja prostovoljno prepustijo velike, donosne dele gospodarstva velikim podjetjem. To je nepravično do malih podjetij in neučinkovito za gospodarstvo, ki s tem izgublja konkurenčnost, inovativnost in fleksibilnost.«
[1] Uradni list RS, št. 91/15, 14/18, 121/21, 10/22 in 74/22 – odl. US
[2] Uradni list RS, št. 100/2022 z dne 25. 7. 2022
[3] Uradni list RS, št. 92/07 – uradno prečiščeno besedilo, 105/10, 80/13, 38/17, 46/20, 105/21 – odl. US in 111/21
[4] Prvi odstavek 143. člena Poslovnika
[5] 23. člen ZNUZSZS
[6] Uradni list RS, št. 74/22
[7] Uradni list RS, št. 37/22
[8] Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 10/2022. Novela ZJN-3C je bila sprejeta na seji Državnega zbora dne 13. 1. 2022 in je stopila v veljavo dne 21. 2. 2021, v celoti pa bi se začela uporabljati po preteku sedmih mesecev po njegovi uveljavitvi.
[9] 19. člen ZNUZSZS
[10] Predlog Zakona o nujnih ukrepih za zagotovitev stabilnosti zdravstvenega sistema — NUJNI POSTOPEK (EVA: 2022-2711-0080, EPA: 179 – IX)
[11] Prim. Poročilo in dopolnjeni predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (ZJN-3C), EPA 1937-VII (dokument štev. 411-08/21-11/19 z dne 12. 1. 2022)
[12] Člen 32, drugi odstavek, tč. (a) Direktive 2014/24/EU
[13] Prim. C‑376/21, tč. 62
[14] Člen 32, prvi odstavek Direktive 2014/24/EU; glej tudi C-84/03, tč. 48
[15] Kot pod op. 14
[16] Principles of Good Government; Laws should not constantly change (Matthew Bransgrove, 16. 7. 2015)