Ali lahko v neurju uničeno pohištveno opremo naročite po postopku s pogajanji brez predhodne objave po č) točki 46. člena ZJN-3? 

Na splošno je v praksi pri odločanju o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave treba upoštevati dve pravili, ki veljata za uporabo katerekoli od pravnih podlag iz prvega, tretjega, četrtega ali petega odstavka 46. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3), in sicer:^[1]

1. da gre za izjemen postopek, ki se močno razlikuje od drugih postopkov, ki temeljijo na načelih transparentnosti in enakopravnosti, ter da je zato pravila, ki urejajo njegovo uporabo, treba vedno razlagati strogo omejujoče (restriktivno) in
2. da je dokazno breme glede obstoja okoliščin, ki upravičujejo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, vedno na strani naročnika. (Naročnik mora dokazati, da so prisotne izjemne okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka.)

Nezakonita uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave lahko povzroči resne kršitve pravil javnega naročanja, vključno z ničnostjo pogodbe o izvedbi javnega naročila, poleg tega pa se lahko šteje tudi kot prekršek. Pri uporabi te vrste postopka je zato potrebna skrajna previdnost, saj lahko njegova nezakonita uporaba povzroči resne posledice in kršitve pravil javnega naročanja.

Pravilo iz točke č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3, po katerem nas sprašujete, določa zelo stroge pogoje za uporabo postopka v okoliščinah skrajne nujnosti. Ti pogoji so naslednji:

1. postopek lahko naročnik uporabi le v primeru nastopa skrajne nujnosti, ko je treba zelo hitro zadovoljiti takojšnje potrebe naročnika. Gre torej za kvalificirano obliko nujnosti – »skrajno« nujnost – to pa pomeni, da se naročnik ne more sklicevati na vse vrste nujnosti, ampak le na nujnost najvišje prioritete za javni interes;
2. nastali položaj skrajne nujnosti mora biti v vzročni zvezi z nastopom objektivno nepredvidljivih okoliščin (»posledica dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti«), ki jih naročnik tudi z vso potrebno strokovno skrbnostjo ni mogel pričakovati in se pred njimi zavarovati (tj. ob vsem potrebnem strokovnem znanju in skrbnosti ter upoštevajoč naravo in značilnosti konkretnega javnega naročila in dobro prakso na zadevnem področju);
3. nastopa okoliščin, s katerimi se utemeljuje skrajna nujnost, v nobenem primeru ni mogoče pripisati naročniku (zgoditi se morajo popolnoma mimo naročnikove volje in brez sleherne možnosti njegovega vpliva);
4. naročnik lahko naročilo odda le začasno (»do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila po izvedenem transparentnem postopku, ki ga mora začeti najkasneje v roku 30 dni od oddaje naročila«). Navedeno pomeni, da je neposredna oddaja javnega naročila dopustna izključno in samo v omejenem obsegu in za obdobje, ko predmeta naročila ni mogoče nabaviti na podlagi katerega od rednih postopkov za oddajo javnega naročila.

V vašem primeru bi po našem mnenju dogodek, ki ga opisujete (neurje s poplavo), sicer  lahko izpolnjeval zgornje pogoje v primeru, če bi se zgodil v času redne uporabe objekta (npr. med šolskim letom) in bi bila od takojšnje sanacije nastalega položaja odvisno izvajanje redne dejavnosti naročnika (vodenje izobraževalnega procesa). V tem primeru bi naročnik lahko uničeno pohištveno opremo naročil po postopku s pogajanji brez predhodne objave na podlagi točke č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 – vendar le v obsegu, ki bi bil nujen za saniranje rednega in nemotenega poslovanje (vsak morebiten presežek nabav bi se obravnaval kot nedopustna neposredna oddaja naročila). Če pa bi se enak dogodek zgodil v času, ko se objekt dlje časa sploh ne uporablja (npr. v času letnih počitnic) bi se lahko utemeljeno postavilo vprašanje, ali ni morda naročnik vendarle imel dovolj časa za to, da izvede enega od rednih postopkov za oddajo javnega naročila (npr. odprti postopek s skrajšanimi roki po četrtem odstavku 40. člena ZJN-3). Natančen odgovor je torej odvisen od dejanskih okoliščin vašega primera, ki pa nam niso poznane.

Ali je razlog nujnosti izpolnjen, če po rednem postopku izbrani ponudnik ne bi pravočasno pridobil materiala za izdelavo pohištva do 31.08.2023?

Tudi navedeno vprašanje je treba presojati v luči prej opisanih pravil, ki urejajo postopek za oddajo javnega naročila po pogajanjih brez predhodne objave v primeru nastopa »skrajne nujnosti« (točka č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3).

Če je edini razlog za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave to, da izbrani ponudnik ne bi pravočasno pridobil materiala za izdelavo pohištva do določenega datuma, potem po našem mnenju pogoj skrajne nujnosti ni izpolnjen. Za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave iz razloga skrajne nujnosti je namreč potrebno, da obstajajo objektivno nepredvidljive okoliščine, zamudo izvajalca pri izvrševanju pogodbe (pridobitvi materiala) pa je težko obravnavati kot nekaj, kar je izven nadzora naročnika in česar ni mogoče razumno predvideti. Zamude pri izvedbi naročila same po sebi zato ni mogoče obravnavati kot nepredvidljiv dogodek, ki upravičuje neposredno oddajo javnega naročila. Takšne zamude je na splošno mogoče šteti za običajen dogodek v procesu javnega naročanja in jih je mogoče upoštevati ter se pred njimi zavarovati že pri načrtovanju naročila in pripravi pogodb (npr. z ustreznimi pogodbenimi klavzulami ipd.).

Ali je začetek šolskega leta in dejstvo, da se izobraževalni proces ne bi mogel pričeti izvajati v takšni obliki, kot bi se sicer, dovolj utemeljen razlog za uporabo postopka iz točke č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3?

Nikakor ne. Začetek šolskega leta je popolnoma predvidljiv dogodek, ki ga mora strokoven in skrben naročnik vzeti v ozir pri načrtovanju naročila, vključno z morebitnimi možnimi zastoji ob izvajanju. To še toliko bolj velja v primeru, v katerem, kot sami navajate, naj bi bila edina ovira za izvajanje dejavnosti v tem, da »se izobraževalni proces ne bi mogel pričeti izvajati v takšni obliki, kot bi se sicer« (možne so torej alternativne rešitve).

Sklepno

Ob vsem navedenem vam predlagamo, da vaš položaj ocenite v luči spredaj zapisanega. Predvsem naj vas pri odločitvi vodi premislek o tem, ali je v vašem primeru objektivno možno (imate dovolj časa) izvesti katerega od rednih postopkov za oddajo naročila. Če je mogoče, uporabite možnost skrajšanja rokov za oddajo ponudb v nujnih primerih po četrtem odstavku 40. člena ali sedmem odstavku v zvezi s točko c) prvega odstavka 44. člena ZJN-3. V obeh primerih je roke mogoče skrajšati iz razlogov »nujnosti« (»v nujnem primeru, ki ga naročnik ustrezno utemelji«), kar je nižja stopnja nujnosti od tiste, ki se zahteva za vodenje postopka s pogajanji brez predhodne objave (»skrajna nujnost«). Če bi ugotovili, da to nikakor ni mogoče (npr., da vam tudi skrajšani roki ne zadostujejo za pravočasno nabavo nujno potrebne opreme, ki je bila uničena zaradi neurja in poplave, ter da brez te opreme nikakor ni mogoče izvajati izobraževalnega procesa), potem bi to po našem mnenju lahko predstavljalo utemeljen razlog za uporabo pravne podlage iz točke č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3. Vendar bodite v tem primeru posebej pozorni na to, da v okviru tega postopka nabavite zgolj in le tisto nadomestno opremo, ki je nujna za izvajanje vaše dejavnosti (in ne morda več ali drugo opremo, kot to nujno potrebno za sanacijo položaja) in le za obdobje, ko je to nujno potrebno (tj. za čas, do redne dobave, izvedene po katerem od rednih postopkov za oddajo javnega naročila). upoštevajte tudi možnost podvajanja dobav in seštevajte vrednosti naročil (prepoved drobljenja).

^[1] Obe pravili je oblikovalo Sodišče EU s svojo sodno prakso (glej na primer npr. sodbe C-385/02, Komisija proti Italiji, točki 19 in 37; C-126/03, Komisija proti Nemčiji, točki 23 in 37; C-394/02, Komisija proti Grčiji, točka 33).