Novela ZJN-3B je v spremenjenem 89. členu ZJN-3 v celoti ohranila prej opisano osnovno pravilo (iz petega odstavka 89. člena), ki dopušča možnost pojasnjevanja in dopolnjevanja prejetih ponudb, spremenila pa je pravilo (iz šestega odstavka 89. člena), ki je določalo, česa vse ni dovoljeno pojasnjevati oziroma dopolnjevati (kar je v praksi povzročalo precej težav). Kot je mogoče razbrati iz podlag za pripravo novele ZJN-3B,³ je zakonodajalec z na ta način oblikovanimi spremembami želel slediti sodni praski Sodišča EU in obenem zasledovati cilj poenostavitve postopka ter njegove razbremenitve s pretiranimi formalnostmi. Tako je v zvezi z navedenim v podlagah za pripravo novele ZJN-3 med drugim zapisal: »Sodna praksa namreč najprej temelji na pravnem redu EU, pri čemer je v tem delu dopolnjevanja ponudb Slovenija primerjalno z drugimi državami članicami EU, ki so v svoj notranji pravni red v večini primerov prenesle le kogentne določbe direktive, v sedanji ureditvi kompleksnejša in strožja, zato se (po novem – op. avt.) sistem ureja bolj prožno.«. Navedeno drži le deloma, saj pravila o možnosti pojasnjevanja in dopolnjevanja prejetih ponudb tudi po noveli ZJN-3B ostajajo strožja od tistih, ki jih dopuščajo javno-naročniške direktive. Direktiva 2014/24/EU⁴ namreč v členu 53(3) določa (le) naslednje: »Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko javni naročniki – razen če je v nacionalnem pravu, s katerim se izvaja ta direktiva, določeno drugače – zahtevajo, da zadevni gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo, dopolnijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da so takšne zahteve popolnoma skladne z načeloma enake obravnave in transparentnosti.« Iz navedenega je razvidno, da je slovenski zakonodajalec vendarle izkoristil možnost drugačne (strožje) nacionalne ureditve, kot je določena s cit. pravilom direktive, in da posledično ostaja pravna ureditev v ZJN-3 tudi po novem »primerjalno z drugimi državami članicami EU, ki so v svoj notranji pravni red v večini primerov prenesle le kogentne⁵ določbe direktive« še vedno kompleksnejša in strožja. Takšni odločitvi zakonodajalca je najverjetneje botroval strah pred tem, da bi se v praksi možnost pojasnjevanja in dopolnjevanja že prejetih ponudb uporabljala preširoko oziroma tako, da bi lahko privedla do zlorab. Kakor koli že, z novelo ZJN-B prenovljena pravila ZJN-3 o dopustnem pojasnjevanju in dopolnjevanju prejetih ponudb, čeprav nekoliko omiljena, še naprej ostajajo razmeroma podrobna in po strogosti še naprej odstopajo od ureditve v evropskih direktivah o javnem naročanju (in prakse Sodišča EU), saj v nekaterih delih še vedno prepovedujejo možnost popravkov (tudi tistih minornih, ki v ničemer ne vplivajo na končno razvrstitev ponudbe) in posledično zahtevajo izločitev ponudbe. Žal je v tem delu (sicer dobronameren) pristop zakonodajalca ostal razmeroma okoren in slabo dorečen, zato je vprašanje, ali bo v praksi res prispeval k povečanju učinkovitosti javnega naročanja (in ali ne bo povzročal novih zapletov). V tem delu bo zato še toliko bolj pomembno slediti praksi organov pravnega varstva (Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil in Upravnega sodišča), ki bo morala ob odločanju o posameznih sporih podati ustrezno interpretacijo novih pravil.

Novela ZJN-3B v pravno ureditev možnosti pojasnjevanja in dopolnjevanja že prejetih ponudb prinaša dve novosti.

Novela ZJN-3B novost najdemo v petem odstavku 86. člena ZJN-3, ki ureja postopanje naročnika v zvezi s pojasnjevanjem in dopolnjevanjem ponudb. Tu je k že obstoječemu besedilu dodano pravilo, da lahko naročnik spregleda očitne ali nebistvene napake. Pri izrazih »očitno« in »nebistveno« imamo opravka z dvema nedoločenima pravnima pojmoma (pravnima standardoma), katerima bo treba v vsakem posamičnem življenjskem primeru dati pravi pomen z ugotovitvijo vseh relevantnih okoliščin danega primera (dejanskega stanja). Ob tem si je mogoče pomagati z uporabo različnih razlagalnih argumentov (metod), med njimi tudi s teleološko razlago, ki pomen pravila išče z upoštevanjem namena, ki ga je pravilu želel pripisati zakonodajalec. Tako je na primer iz podlag za pripravo novele ZJN-3B⁶ mogoče razumeti, da je imel zakonodajalec pri tem v mislih tiste napake v ponudbi, »ki so razvidne na prvi pogled in je mogoče preprosto ugotoviti, ali so podatki iz uradnih evidenc drugačni, oziroma so nebistvene, kar pomeni, da nimajo nikakršnega vpliva na presojo usposobljenosti ponudnika ali na ustreznost njegove ponudbe.« Kot primer »očitne« napake zakonodajalec navede položaje, »ko iz dokumenta ponudbene dokumentacije, ki je uradni podatek v zvezi z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami (npr. javno objavljenega prospekta za določen proizvod), izhaja pravilen podatek, v dodatnem obrazcu za izpolnjevanje tehničnih zahtev, ki ga ponudnik v ponudbi izpolni lastnoročno, pa izhaja drugačen podatek, pri čemer je mogoče neposredno ugotoviti, da se tudi z dodatnim pojasnjevanjem dejansko stanje ponujenega ne bo spremenilo, ali pa primer, ko naročnik zahteva izpolnjeno pogodbo, ponudnik pa v pogodbo ne vpiše ponudbene vrednosti, napisal pa jo je v predračunu.« Kot primer »nebistvene« napake so navedene »napake v zvezi z obličnostjo ponudbe, parafami, pomanjkljivo označenimi stranmi, vpisi ponudbenih besedil nad ali pod za to predvidenim mestom ipd., razen če naročnik sam kakšni takšni formalnosti izrecno pripiše poseben pomen v razpisni dokumentaciji ali če izrecno določi, da gre za bistveno sestavino ponudbe, zaradi neupoštevanja katere bo ponudba izločena«.

Druga novost, povezana s pojasnjevanjem in dopolnjevanjem ponudb, so spremembe v šestem odstavku 86. člena ZJN-3, ki na novo urejajo prepoved dopolnjevanja nekaterih delov ponudbene dokumentacije.

Po novem je odpravljena prepoved dopolnjevanja ponudbe v tistem delu, ki je povezan z merili za izbiro najugodnejše ponudbe (črtano je besedilo, ki je prepovedovalo dopolnjevanje »tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja«). Tako je odslej dopustno odpraviti tudi takšno nejasnost v ponudbi, ki je povezana s pogoji ali merili iz razpisne dokumentacije in katere popravek bi posledično lahko vplival na razvrstitev ponudbe v fazi primerjave in ocenjevanja ponudb.

V cenovnem delu ponudbe je po novem prepovedano dopolnjevati ali popravljati (le še) cene na enoto, vrednost postavk in skupno vrednost ponudbe (vse brez DDV) – razen, če gre za odpravo računskih napak. Z novelo ZJN-3B so torej odpravljene dileme glede možnosti popravkov napak pri DDV (npr. uporaba napačne davčne stopnje ali napake pri zapisu višine DDV), pri čemer ostaja pravna ureditev v zvezi z odpravo morebitnih računskih napak (v sedem odstavku 89. člena ZJN-3) enaka kot doslej.

Ureditev možnosti pojasnjevanja in dopolnjevanja ponudb v tehničnem delu tudi po uveljavitvi novele ZJN-3B žal ostaja več ali manj enaka prejšnji. V tehničnem delu ponudbe je namreč še naprej prepovedano dopolnjevanje ali popravek »tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila«. Razlogov za ohranitev te prepovedi, ki po strogosti presega tako besedilo člena 53(3) Direktiva 2014/24/EU, kot veljavno sodno prakso Sodišča EU, iz podlag za pripravo novele ZJN-3B⁷ ni mogoče razbrati. Verjetno gre razloge iskati v uveljavljenem stališču Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, ki v svojih odločitvah tehničnemu delu ponudbe pripisuje velik pomen. Tako je na primer v eni svojih novejših odločitev⁸ zapisala (sklicujoč se pri tem na svojo predhodne odločitve⁹): »Natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbe se od ponudnika pričakuje še posebej v delu, v katerem predstavlja predmet, kot enega njenih najpomembnejših elementov, ki se veže na tehnične specifikacije in ki jih (razen izjemoma, pod pogoji, določenimi z ZJN-3 oz. v primeru, kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba), upoštevaje šesti odstavek 89. člena ZJN-3, ni dovoljeno dopolnjevati ali spreminjati. Navedena določba, ki onemogoča posege v predmet ponudbe po poteku roka za prejem ponudb in s tem predstavlja izjemo od načeloma dopustnega dopolnjevanja, popravljanja ter pojasnjevanja ponudb, urejenega v petem odstavku 89. člena ZJN-3, kaže na posebno težo, ki jo zakon pripisuje ponujenemu predmetu ponudbe. Ponudniki morajo biti zato še posebej pozorni, da ponudijo takšen predmet, kot ga je zahteval naročnik, oz. so dolžni pri pripravi ponudbe v tem delu ravnati s še posebno skrbnostjo.« Ker tudi novela ZJN-3B ohranja prepoved dopolnjevanja in/ali popravkov v delu ponudbe, »ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila«, gre pričakovati, da bo cit. stališče ostalo več ali manj enako tudi v prihodnje.

Navedeno pa seveda ne pomeni, da mora biti v tem smislu tehnični del ponudba popolnoma »nedotakljiv«. Najprej je treba poudariti, da bo marsikatero pomanjkljivost v tem delu ponudbe mogoče odpraviti tudi z uporabo prej navedenega (novega) pravila iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 o »očitnih« oziroma »nebistvenih« napakah. Poleg tega iz besedne razlage prepovedi, vsebovane v šestem odstavku 89. člena ZJN-3 (kjer je govora le o »dopolnjevanju ali popravljanju«, ne pa tudi »pojasnjevanju« ponudbene vsebine), ne izhaja tudi prepoved zahteve po dodatnih pojasnilih tehničnega dela ponudbe. Če torej naročnik oceni, da je treba zaradi pravilne presoje ponudbene vsebine pridobiti kakšno pojasnilo v zvezi s tehničnimi specifikacijami v ponudbi, naročnik še vedno lahko na lastno pobudo zaprosi ponudnika, naj natančneje pojasni zadevni vidik svoje ponudbe in/ali potrdi v njej zapisane informacije. Tisto, kar je v takih položajih pomembno (in na kar morata biti pozorna tako naročnik kot ponudnik) je, da s tako pridobljenimi pojasnili pod nobenim pogojem ni mogoče spremeniti podatkov v že oddani ponudbi (dovoljeno je torej pojasnilo, ki natančneje razjasni obstoječo vsebino, ni pa dovoljeno to vsebino kakorkoli spremeniti – tj. »dopolniti ali popraviti«). Ponudnik mora na podlagi naročnikovega zaprosila preprosto podati pojasnilo tistih podatkov oziroma informacij, ki so že vsebovane v njegovi začetni ponudbi, saj je preseganje takšne razlage (ki bi privedlo do »dopolnitve ali popravka« ponudbe) strogo prepovedano. Pojasnil, ki bi presegla zgolj razjasnitev obstoječe ponudbene vsebine in bi v resnici pomenila njeno spremembo (»dopolnitev ali popravek«) ni dovoljeno upoštevati (tovrstne odgovore ponudnika je treba prezreti).

Sicer pa si bo v zvezi z vprašaji, povezanimi z dopustnim pojasnjevanjem in dopolnjevanjem že predloženih ponudb, v praksi še naprej mogoče pomagati predvsem s pravili, ki jih je skozi svoj (obvezujočo) sodno prakso oblikovalo Sodišča EU¹⁰ in jih je mogoče na kratko strniti v naslednje:

• načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije ter zahteva po preglednosti nasprotujejo kakršnim koli pogajanjem med javnim naročnikom in ponudnikom, zato predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo javnega naročnika niti na pobudo ponudnika;
• direktive o javnem naročanju vendarle ne nasprotujejo temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah popraviti ali dopolniti v omejenem obsegu, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak;
• naročnik mora biti pri tem pozoren in se mora med drugim prepričati, da zaradi zahteve po pojasnilih glede ponudbe ne pride do tega, da zadevni ponudnik predloži ponudbo, ki bi se v resnici izkazala za novo ponudbo;
• naročnik mora pri uporabi pravice do odločanja po prostem preudarku, ki jo ima glede možnosti, da od ponudnikov zahteva pojasnila glede ponudbe, ponudnike obravnavati enako in lojalno, tako da se za zahtevo po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne zdi, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena.